2、法官选任阶段的民主性补足

在美国，联邦最高法院法官由总统提名，经参议院通过并由总统任命，其他联邦法官由总统任命；州法院的法官，十几个州是由州长提名，州议会通过，另外三十几个州则由选举产生。联邦法官和那十几个州长提名的法官，由于并非经直接民选产生，所以相对欠缺民意基础，故而应吸收民意，以保证其民主性、正当性，其体现民意补足的主要制度就是陪审团制度。

在中国，各级法院的院长经由人大选举产生，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免，助理审判员由院长直接任命。因为我国除了院长之外的法官并非经由选举产生，其民意基础也存在欠缺，我国进行民意补足的主要方式为人民陪审员制度。

在美国，联邦最高法院的大法官可以基于违宪审查权裁定国会通过的法律因违宪而无效。非民选的法官否决民选产生的国会制定的法律的效力，其正当性一直颇受争议。而在中国，宪法监督权由全国人民代表大会及其常务委员会行使。由于中国宪政改革一直逡巡不前，成为法治改革的禁区，法院的违宪审查权自然无从提起，法官也就不可能对人大制定的法律进行质疑，不可能对抗其背后的人民意志。所以，虽然中国的法官选任和美国的法官选任一样，都存在民意欠缺，却不会像美国联邦最高法院的法官行使违宪审查权时那样出现与人民意志对抗的反民主特征，故而其民主性、正当性相较于美国法官而言要强一些。

不论是美国的陪审团制度还是我国的人民陪审员制度，都是在庭内民主上进行民意加强，以补足法官非经选举产生的民主性、正当性不足。那么为什么不采用庭外民主的方式进行民意补足呢？除了如前文所述庭外民主本身缺乏民主正当性之外，还因为大众民意的过分热心，从而导致其逾越本分。从表面上看，大众民意在司法审判阶段的介入与美国的陪审团制度具有一定的相似性，但其最大的区别在于：美国的陪审团制度中，陪审团负责事实审，法官负责法律审，分工明确。而在所谓的“庭外民主”中，大众民意则往往不满足于对于案件事实的认定，更喜欢在本该是法官专业领域的法律判断上品头论足。

当然，我国庭内民主的加强应该通过完善人民陪审员制度，还是通过引入陪审团制度实现，则不是本文讨论的范围了。

民主的本意就在于当意见有分歧时，通过投票的方式，得出一种大多数人都赞同的意见，从而保证事情能得到解决。通过前阶段的共商，后阶段无条件的执行（即便有异议），从而解决问题，而不是一味的陷于意见分歧。在法治中，前阶段的共商表现为立法与法官选任时民意的充分表达与考量，后阶段的执行则表现为司法审判阶段的法官独立断案。

因为法律活动具有较强的专业性，具有较高的进入门槛，所以要选出具备专业技能的法官主持司法审判。在司法阶段所应该保证的是审判活动独立。审判活动独立的涵义既包括不受其他国家机关、社会团体、政党的干预和影响，不受大众民意左右更是其题中应有之义。如果司法阶段，大众民意仍然可以随时介入，并影响甚至左右法官的意志，那么前阶段的共商又有何意义？庭外民主一味追求所谓“民主至上”，只会导致民主乱象，走向人治司法。这种貌似民主的“大民主”，破坏的正是民主本身。

 

 

 

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