七、法律责任
《暂行办法》第九章共三条规定了违反本办法的法律责任,主要涉及行政监管、行政处罚和特定情形下的监管安排三个方面。
1、行政监管措施
《暂行办法》第三十九条规定:私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定,情节严重的,中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。
这是在行政监管方面最为严厉的措施了,比这略轻的是——《暂行办法》第三十三条规定:私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规和本办法规定,中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。毕竟是很多方面沿用了《证券投资基金法》的表述,对私募证券基金较为适用。相比之下,上述措施如要适用于私募股权基金、创新基金、并购基金等其他种类私募基金,给人的感觉就像是大炮打苍蝇。
2、行政处罚措
《暂行办法》第三十八条规定:私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的,以及有本办法第二十三条第第一项至第七项和第九项所列行为之一的,责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款。
该条是《暂行办法》所规定的主要法律责任条文,具体涵盖以下行为:
(1)私募基金管理人登记——第七条
(2)私募基金备案————第八条
(3)向合格投资者募集,人数不超过法律规定特定数量——第十一条
(4)通过办会、公众传播媒体向不特定对象宣传推介——第十四条
(5)承诺保本保收益——第十五条
(6)问卷调查 + 书面承诺 + 风险提示书——第十六条
(7)信息披露——第二十四条
(8)信息和年报报送——第二十五条
(9)重要文件资料保存——第二十六条
(10)将其固有财产或他人财产混同于基金财产从事投资活动——第二十三条第1项
(11)不公平地对待其管理的不同基金财产——第二十三条第2项
(12)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送——第二十三条第3项
(13)侵占、挪用基金财产——第二十四条第4项
(14)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动——第二十三条第5项
(15)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动——第二十三条第6项
(16)玩忽职守,不按照规定履行职责——第二十三条第7项
(17)法律、行政法规和证监会规定禁止的其他行为——第二十三条第9项
此处只是做一个总结归纳性行为,并提醒私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他从事私募服务机构及其从业人员,该17类行为一旦触犯必然会招致监管部门的行政处罚,只是这三万元的处罚好像少了点,至此,私募基金从登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面均有了相对明确的法律要求,也有了不履行相应法律要求追究其责任的法律处罚。
3、特定情形下的监管安排
《暂行办法》第三十八条后半段规定:有本办法第二十三条第八项行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。
《暂行办法》第四十条规定:私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的按照《证券投资基金法》有关规定处罚。
上述两条,即是特定情形下的监管安排,发生了《暂行办法》规定的禁止行为,却不适用《暂行办法》的监管;相反,却受其他法律法规的监管。
《暂行办法》第二十三条第八项规定的行为,主要是指内幕交易、操纵交易价格和存在其他不正当交易活动,由于这三类行为都和证券资本市场有关,《证券法》和《期货交易管理条例》对其中的行为认定、处罚措施等规定更为详细,故确定适用《证券法》和《期货交易管理条例》,不再适用《暂行办法》。
《暂行办法》第四十条规定的私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》的规定,由于《证券投资基金法》本身就包含了对私募证券基金的相关法律规制,再者《证券投资基金法》的效力等级要高于《暂行办法》,加上私募证券投资的风险特性,高标准严要求会更有利于投资者,故按照《证券投资基金法》有关规定处罚,也是人心所向。
作者简介:
刘龙飞:男,1977年8月出生,陕西礼泉人,经济学学士,国际经济法硕士。2000年毕业于西北大学,同年即取得律师资格,2001年开始从事律师实务工作。2003年取得企业法律顾问执业资格,2006年毕业于西北政法大学并取得国际经济法学硕士学位。2007年在北京Lawspirit进行过专门的法律英语培训。
刘龙飞律师,曾担任多家企业法律顾问,办理过各类诉讼案件及非诉讼法律事务,具有深厚的法学理论功底和丰富的实践经验。在执业过程中,诚信敬业,认真负责,以其良好的综合素质和全面的知识结构,获得当事人高度认可。刘龙飞律师在担任企业法律顾问期间,不仅注重顾问单位诉讼案件的代理,而且在非诉讼法律事务中献计献策,提供进一步增值服务方案,避免和减少经济损失和纠纷的发生,最大限度地维护当事人合法权益。