解析《私募投资基金监督管理暂行办法》

在7月11日对外公布征求意见稿并于8月10日截止后不久，中国证监会于2014年8月21日正式发布第105号令——《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）并于公布之日起施行。应当说，《暂行办法》的出台，对于加强私募行业管理，规范私募行业行为和鼓励私募行业创新的积极作用是不言而喻的。尽管《暂行办法》在征求意见稿基础上改动不多，但对于《暂行办法》的详细解读，仍是每一位业内人士的必修课。
《暂行办法》共分十章、四十一条，分别对私募基金的界定、登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律以及违反《暂行办法》的法律后果等方面作了比较完整的规定，接下来笔者从专业律师的角度进行逐一解读。
一、私募基金的界定
《暂行办法》第二条从四个层面对私募基金进行了内涵和外延界定：
1、概念：
《暂行办法》所称私募基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。
该定义侧重于强调“私募”，并从“非公开方式”和“合格投资者”两方面进行界定，下文会对这两方面进行深度解析，在此不作赘述。需要说明的是，《暂行办法》包括其上位法《证券投资基金法》都没有对“基金”本身作明确定义，实践中因而出现对基金的诸多不同认知。
2、投资方向：
《暂行办法》规定私募基金的投资包括股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。
这一规定基本囊括了私募基金的所有类型，包括私募股权基金、私募证券基金、私募并购基金、母基金FOF等。投资合同约定的其他标的，主要是指市场上大量存在的以某种特定对象如艺术品、红酒等为投资对象而专门设立的基金，这是从契约的角度鼓励私募行业的创新，相信未来随着基金认知度的提高，可作为私募基金投资标的范围愈加宽泛。
3、公司、合伙型基金：
《暂行办法》规定非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通管理人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。
该条是在征求意见稿的基础上作了修订，意在保障公司型、合伙型基金能够在各个环节适用《暂行办法》。长期以来，私募基金在我国的发展以公司和有限合伙组织形式为主，而公募基金则充分体现了基金作为资金产品这一本质特征，基于存量和增量考虑，监管部门更愿意把所有不同形式的基金纳入监管范畴。在将公司和合伙型基金纳入监管时，《暂行办法》又确定了三个标准：1、非公开募集资金；2、以进行投资活动为目的；3、资产由基金管理人或者普通管理人管理。三个要件同时具备的，方可纳入《监管办法》监管，不愿意接受监管的公司或者合伙型基金可以从要件上进行突破或有意规避。这里的“以进行投资活动为目的”实践中界定有形式上和实质上之分，形式上的界定以注册登记的经营范围为主，实质上的界定则要看其主要业务活动，具体如何认定仍有待于进一步明确。事实上，很多中小型公司或者合伙型基金在实践中，除了投资活动外，还兼做大量的财务顾问业务。
4、其他机构从事私募业务：
《暂行办法》规定证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法，其他法律法规和证监会有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。
该条后半部分是在征求意见稿基础上增加的，以明确《暂行办法》与相关规定的关系，体现功能监管和机构监管的协调配合。实践中，各类金融机构包括银行、保险、信托等都在不同程度从事私募业务，单列证券公司、基金管理公司、期货公司，是因为这类机构都属证监会主管范围，对于其主管之外的其他主体，涉及不同主管部门，证监会无权进行立法规制。至于证券公司、基金公司从事私募另有规定的，主要是指券商资管和基金专户，针对前者的主要规定有《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《证券公司集合资产资产管理实施细则（试行）》，针对后者的主要规定是《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》。也就是说，除了这两方面的业务内容外，证券公司、基金管理公司及其子公司从事私募业务的，仍要适用《暂行办法》的相关规定。
二、登记与备案
《暂行办法》第二章即第七条、第八条分别规定了登记与备案应当提交的相关材料，第九条强调了登记备案不构成增信，第十条规定了私募基金管理人特定情况下的报告义务。
1、登记与备案的相关要求
《暂行办法》第七条规定：各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：
（1）工商登记和营业执照正副本复印件；
（2）公司章程或者合伙协议；
（3）主要股东或者合伙人名单；
（4）高级管理人员的基本信息；
（5）基金业协会规定的其他信息
《暂行办法》第八条规定：各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：
（1）主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类型；
（2）基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件；
（3）采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的，还应当报送托管协议；
（4）基金业协会规定的其他信息。
基于上述规定，结合《暂行办法》其他章节内容，笔者提醒注意以下几个方面：
（1）私募基金管理人的设立以及私募基金的发行，均不设行政审批。登记备案制只是一种事后监管措施，且登记只针对私募基金管理人，备案则只针对已募集完毕的私募基金。
（2）证监会作此规定有明显的越俎代庖之嫌。无论是私募基金管理人的登记，还是私募基金产品的备案，都是在基金业协会完成的，按说相应的登记或备案细则及要求，应该是基金业协会制订并发布的。证监会直接就替基金业协会做主了，显然行业协会在很长一段时间内仍然还回忆主管部门的附庸形式存在。
（3）自然人不能担任私募基金管理人，这是对征求意见稿的一个修订，也就是说，在基金业协会登记的私募基金管理人，只能是企业法人，自然人不予进行登记，如自然人一定要出任管理人的，只能以合伙企业并担任普通合伙人形式申请登记。
（4）依据私募基金产品备案之规定，基金是否采取委托管理方式，是否采取第三方托管财产，完全取决于自愿，监管部门和基金业协会不予干涉，也不进行强制性规定，充分发挥基金发起人的主管能动性和创造性，鼓励行业创新。
（5）登记与备案实行的是全口径的管理制度，这从第七条规定的“各类私募基金管理人”和第八条规定的“各类私募基金”不难看出，监管部门意在将市场上所有的私募基金管理人和私募基金产品统一纳入监管，提升行业形象。应当说，这种愿望是良好的，事实上能否纳入登记备案，跟《暂行办法》适用范围有关，如果不适用《暂行办法》的，登记备案新规对其不会发生任何作用。
（6）登记与备案制度的实施，对私募基金管理人而言，可以独立发行私募产品，对私募基金而言则可开设证券账户，另未来如果相关税收政策进一步完善，享受相应的税收待遇自不待言。反过来，如果私募基金管理人和私募基金产品不进行登记备案，这种好处则不能享有，还会受到一定的处罚，依据《暂行办法》第三十八条之规定，私募基金管理人违反本办法第七条、第八条的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。至此，强制登记备案制度不再是缺牙的老虎。
2、登记备案不构成增信
《暂行办法》第九条规定：基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。
这种刻意强调登记备案不构成增信，一方面是基于市场上出现为数不少的已登记的私募基金管理人在对外募资时，常常把获得登记证书对潜在投资者大肆宣扬，监管部门意在提醒投资者这种登记只是形式上的登记，相关风险还是要自行把握；另一方面换个角度看，更像是基金业协会的免责条款，我可以对你进行登记备案，但出了任何问题，一概与我无关。因此，实践中许多私募基金管理人以登记扩增信的做法有增无减，即便是在《暂行办法》发布后，情况依然如故。
3、特定情况下私募基金管理人报告义务
《暂行办法》第十条规定：私募基金管理人依法解散、被依法撤销、或者依法宣告破产的，其法定代表人或者普通合伙人应当在20个工作日内向基金业协会报告，基金业协会应当及时注销基金管理人登记并通过网站公告。
该条的规定，意在尽可能保证基金业协会登记备案系统所展示的信息是及时、有效的，从而避免投资者从该系统平台上获取错误或者失效的信息，另一方面也是为做行业数据统计监测之用。但事实上，在私募基金管理人发生上述情形后，其法定代表人或者普通合伙人根本不会去履行这一报告义务，主要原因是缺乏相应的法律责任，我不去报告，谁也不能拿我怎样。
三、合格投资者
《暂行办法》第三章共三个条文，规定了合格投资者制度：第十一条规定了单只私募基金的投资者人数，第十二条规定了合格投资者的条件和要求，第十三条规定了视为合格投资者的几种情形。
1、单只私募基金的投资者人数
《暂行办法》第十一条规定：私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。
首先明确一点，私募基金应当向合格投资者募集，否则就是违法，但这在实践中募资时很难掌握，要么投资者提供特定资料证明其是合格投资者，要么投资者承诺其资产状况符合合格投资者要求，在这种情况下，应当要求投资者对其承诺负责。私募基金发起人或管理人很容易避免这一点。
其次，如果私募基金采用有限责任公司的组织形式，其投资者不超过50人；如采用股份有限公司组织形式的，其投资者应为2人以上200人以下。如果私募基金采用普通合伙企业组织形式的，其投资者人数应为2人以上200人以下；如采用有限合伙企业组织形式的，其投资者应为2人以上50人以下。除公司、合伙企业这两种组织形式外，其他私募基金单纯作为产品存在，不具有组织形式的，依照《证券投资基金法》第八十八条的规定，合格投资者累计不得超过200人。
再次，在合格投资者人数的累计上，《暂行办法》第十三条第二款增加了“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数人的投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数”的规定。这一规定，主要用意在于防止变相公开募集，早先在发改委的相关备案通知中也有明确要求。新规出台后，实践中常用的多重有限合伙嵌套形式并不是说就不能用了，只是在用了这种形式后，人数要穿透计算，这样可能就难以达到募资的目的。
2、合格投资者的要求和条件
《暂行办法》第十二条规定：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列标准的单位和个人：（1）净资产不低于1000万元的单位；（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
该条确定了合格投资者的三大标准：1、资产规模或收入水平（其中单位净资产不低于1000万，个人资产不低于300万或最近三年个人年均收入不低于50万）；2、具备风险识别能力和承担能力；3、单笔最低认购金额不低于100万元。这一标准与征求意见稿相同，尽管很多人提出了这一标准偏高的意见，但最终未被采纳。
事实上，私募基金的合格投资者标准在诸多的资管类产品算是比较适当，在这里简但介绍一下其他资管产品合格投资者的标准，以供读者借鉴。
（1）保险资管
①定向产品——向单一投资人发行，投资人初始认购资金不得低于3000万人民币；
②集合产品——向多个投资人发行，投资人总数不超过200人，单一投资人初始认购金额不得低于100万元。
（2）信托公司
①单一资金信托——对合格投资者没有法规要求；
②集合资金信托——认购金额不低于100万元（自然人、法人和其他组织均可）；个人或家庭金融资产总计在认购时超过100万元人民币且能相关财产证明的自然人；个人收入在最近3年内每年超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年超过30万元人民币且能提供相关收入证明的自然人。
（3）证券公司
①定向资管——接受单个客户的资产净值不得低于100万元；
②集合资管——个人或者家庭金融资产合计不低于100万元人民币；公司、企业等机构净资产不低于1000万元人民币。
在这里需要说明一点，相比于信托公司集合资金信托计划，证券公司集合资管业务中，对个人或者家庭金融资产超过100万元人民币的，只需作出承诺，不要求提供资产证明。
（4）基金公司
①一对一基金专户——单一客户委托的初始资产不低于3000万元人民币；
②一对多基金专户——委托初始金额不低于100万元人民币，且能识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人或其他组织。
（5）银行
①普通理财产品——法规未明确银行普通理财产品的合格投资者标准；
②针对高净值客户和私人银行客户的理财产品——私人银行客户是指金融资产达到600万元人民币及以上的商业银行客户；高净值客户则是指满足下列条件之一的客户：（ⅰ）单笔认购理财产品不少于100万元人民币的自然人；（ⅱ）认购理财产品时，个人或家庭金融净资产超过100万元人民币、且能提供相关证明的自然人；（ⅲ）个人收入在最近三年每年超过20万元人民币或者家庭收入在最近三年内每年超过30万元人民币，且能提供相关证明的自然人。
上述银行高净值客户的标准，与集合资金信托计划合格投资者的标准相同。
通过上述比较分析，不难看出，《暂行办法》所确立的合格投资者标准还是比较适当的。尽管如此，实践中仍有很多不符合合格投资者要求的投资者，想要投资于私募基金。在这里笔者建议这些投资者可通过设立公司法人间接成为私募基金的合格投资者。如设立有限责任公司，以50人计算，每个投资者只需出资20万元即可达到净资产1000万元的要求；如采取股份有限公司，以200人计算，每个投资者仅需出资5万元同样可达到净资产1000万元的要求。
3、视为合格投资者的几种情形
《暂行办法》第十三条规定：下列投资者视为合格投资者：（1）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（2）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（3）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（4）中国证监会规定的其他投资者。
考虑到养老基金等机构投资者和私募基金管理机构及其从业人员等具备专业能力,并能够识别和承担风险，直接认定合格投资者并无不妥。重点提一下第（2）项，征求意见稿原表述为“依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划”，考虑到银行理财、信托计划、保险资管等合格投资者标准要求稍低，《暂行办法》将其修改为“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”。至于第（3）项，可谓是私募从业人员的福利，投资于所管理私募基金的从业人员被视为合格投资者，意味着私募基金管理人的员工无需收到上述净资产的限制，员工可以低门槛第分享公司投资能力而带来的收益。
四、资金募集
《暂行办法》第四章共六个条文明确了私募基金的募资规则，具体包括：
1、禁止通过办会、公众传播媒体向不特定对象宣传推介
《暂行办法》第十四条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者以外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。
该条延续了征求意见稿的相关规定，当时许多意见认为《暂行办法》对私募基金的宣传推介方式限制过严，鉴于对私募基金宣传推介的规定是沿用《证券投资基金法》的表述，且近期最高法院等部门出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对变相公募方式作了趋严解释，因此《暂行办法》仍维持公开征求意见稿的表述。
乍看之下，这么多方式受到限制，其中不乏目前比较流行的手段和工具如微信、博客，这下还怎么募集资金？特别是以往常用的讲座和报告会等形式，更是明令禁止。仔细再看一下，其实是禁止通过上述方式对不特定对象进行宣传推介，也就是说，该条并不排除私募基金可以通过讲座、报告会、微信、手机短信等可以控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的特定对象进行宣传推介。简单举例，同一基金管理人通过伪基站或者中介机构向其管理的其他基金的投资人发送短信，因为对象特定且前面已经进行过私募基金投资，故这种方式完全是合法的。再举一例，同样的通过微信方式宣传推介，也不能一棒子打死。基于微信的特点，微信内的联系人均为“好友”，因此通过微信一对一发送募集信息应当属于对象特定，通过朋友圈发布募集信息，同样因为受众均为微信好友，符合特定对象特征。只有在那些包含有大量非好友的微信聊天群里推送募集信息的，才属于公开宣传推介，这种解释才算是比较合理。所有的方式，必须围绕“特定”或“不特定”来做文章。
2、禁止承诺保本保收益
《暂行办法》第十五条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
该条之所以如此规定，是鉴于私募基金在销售过程中向投资者承诺保本保收益容易误导投资者，并已成为导致非法集资的重要原因，为切实防范非法集资，培育投资者买者自负的意识，《暂行办法》作此规定，尽管实践中也有为数不少的保本类理财产品出现，但就私募基金而言，保本类基金的发展暂无空间。
实践中，对许多私募基金管理人或销售机构来说，这一规定会成为一个两难选择。你不承诺保本保收益，就很少有投资者前来认购；你承诺保本保收益吧，明显违规会招致处罚。针对这一难题，确实没有更好的解决办法，私募基金管理人可以试着从几个方面进行弱化处理：一是利用自身过往的投资业绩来打动投资者，二是增强私募基金运行的透明度，包括邀请投资者考察、选举代表进入投委会等，三是主动向机构投资者靠拢。
3、评估投资者风险识别和承担能力
《暂行办法》第十六条规定：私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险提示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。
本条实质上规定了资金募集的程序要件：一是对投资者的问卷调差，二是投资者的书面承诺，三是投资者签字确认的风险提示书，三者缺一不可。私募基金管理人唯有如此，方能证明其募资时很好地履行了相关职责。这样一来，既有利于建立私募基金管理人的诚信档案，还可以在监管部门核查时做到有备无患。另外，本条所规定的投资者书面承诺符合合格投资者条件，基本上是采用了证券公司集合资管计划的相关规定。
4、私募基金风险评级
《暂行办法》第十七条规定：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能和风险承担能力的相匹配的投资者推介私募基金。
该条之规定，旨在通过风险评级，提高投资者认购私募基金的风险意识，促进认购私募基金的理性化。应当说，这一出发点是良好的，但《暂行办法》将风险评级工作交给私募基金管理人自己来完成，显然是不妥的。一般而言，私募基金管理人对其要募集的私募基金进行风险评级，因其利害关系的存在，缺乏一定的客观性。如交给第三方机构风险评级，可能会更好些，但也要排除第三方机构与私募基金管理人的关联关系。相信在不久的将来，针对不同类型私募基金，甚至于包括各类不同资管产品的风险评级工作，一定会蓬勃发展起来。
5、投资者责任自担
《暂行办法》第十八条规定：投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责。填写虚假信息或者提供虚假承诺文件的，应当承担相应的责任。
该条核心部分是后半段，即投资者填写虚假信息或者提供虚假文件的，应当承担相应的责任。关键是，这里所谓“相应的责任”到底是什么责任？笔者分析，出现这种情况，投资者最可能承担的责任是：私募基金管理人要求解除认购协议，退还投资者投资本金或者要求投资者将其持有的基金份额进行转让；如果是经过一段时间才发现，私募基金管理人所收取的管理费不予退还。
6、投资者资金来源合法
《暂行办法》第十九条规定：投资者应当确保投资资金来源合法，不得非法汇集他人资金投资私募基金。
这条重点关注两个问题：一是资金来源合法性的界定。投资者的资金应当具有合法来源，这里重点是排除赃款，一旦赃款投资于私募基金后，后期遇到公安机关追索，会给私募基金本身的投资带来很大的不便。与此相对应的，民间借款或高息拆借所得资金，都是合法的。二是汇集他人资金非法与合法的界定。笔者以为，通过公司这一组织形式汇集不同人之间的资金投资，肯定是合法的；通过合伙企业或者契约的形式汇集他人资金投资私募基金，也是合法的，只不过对私募基金管理人而言，要穿透核算投资者人数；如系通过非法集资、诈骗等方式汇集他人投资私募基金，显然是非法的。
五、投资运作
《暂行办法》第五章共七个条文，分别规定了私募基金投资运作中的基金合同、托管、专业化管理和防范利益冲突、从业人员九大禁止行为、强制信息披露、信息报送和重要文件资料保存方面内容。
1、基金合同
《暂行办法》第二十条规定：募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。募集其他种类私募基金，基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。
该条强制性要求募资私募基金，应当制定基金合同。其中募集私募证券基金，严格按《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定执行；募集其他种类私募基金，比照上述规定执行。《证券投资基金法》第九十三条规定，基金合同应当包括下列内容：
（1）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；
（2）基金的运作方式；
（3）基金的出资方式、数额和认缴期限；
（4）基金的投资范围、投资策略和投资限制；
（5）基金收益分配原则、执行方式；
（6）基金承担的有关费用；
（7）基金信息提供的内容、方式；
（8）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；
（9）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；
（10）基金财产清算方式；
（11）当事人约定的其他方式。
《证券投资基金法》第九十四条专门针对部分基金份额持有人作为基金管理人并对基金债务承担无限连带责任的情形，规定其基金合同应载明：
（1）承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的姓名或者名称、住所；
（2）承担无限连带责任的基金份额持有人的除名条件和更换程序；
（3）基金份额持有人增加、退出的条件、程序以及相关责任；
（4）承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的转换程序。
应当说，《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定内容比较全面了，对于私募证券基金而言，不论其采取什么样的组织形式都很适用。但对常见的创新基金、私募股权基金或并购基金而言，上述内容还是有点缺陷的，比如经常谈到的关键人条款、出资人违约条款都应该予以重视，再有就是这些基金如采取委托管理和财产托管方式，都会与私募基金管理人、托管第三方签订专门的《委托管理协议》和《资金托管协议》。毕竟，法律条文只是一种倡导性内容指引，实践中出现的很多问题都需要在基金合同中进行细化。
2、基金托管
《暂行办法》第二十一条规定：除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
该条明确了私募基金财产托管的自愿性，原则上应当托管，但如果基金合同约定不托管为例外。私募基金的托管情况主要分两种：一种是以场内产品为主的私募，此前一直通过信托等“阳光私募”通道，相应的托管、清算亦由通道方承担，现在经登记后可以独立发基金产品了，托管费则由基金本身承担，由于要核算净值并兵器公布，托管程序较为严格；另外一种是以未上市公司股权、债权、收益权、艺术品等为投资对象的私募，不需要核算净值收益率，较少托管，特别是很多地产私募基金基本不做托管，原因一是没有强制要求，二是价格问题。
实践中，监管部门还是鼓励各类私募基金还是实行财产托管，一方面是因为实行托管有助于投资者安心利于募资，另一方面是因为托管主体从银行扩展至券商后，托管主体增容，业务需求扩大。话说回来，基金财产托管或者不托管，主要还是私募基金管理人说了算，因为绝大多数基金合同都是格式合同。应当特别提防有限合伙组织形式的私募基金，实践中这类基金不托管的居多，像最近曝出的万家共赢基金产品——采用“SPV + 有限合伙”的结构，即使在SPV层面做了托管，但依然难挡有限合伙层面的挪用。在风险防范方面，投资人不仅要留意基金有无托管，还应了解具体条款，因为私募产品的托管要求比公募基金宽松，托管合同可能并无资金监管功能。
3、专业化管理和防范利益冲突
《暂行办法》第二十二条规定：同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的，应当坚持专业化管理原则；管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的，应当建立防范利益输送和利益冲突的机制。
该条规定的专业化管理，是基于当下一、二级市场打通，大中型私募可同时从一、二级市场业务，必然会涉及不同类别的私募基金，不同类别的私募基金有其专业性之所在，故要求组件不同专业团队，实行专业化管理。至于具体采取设子公司、事业部还是相对独立管理团队,可由市场自行决定。说到防止不同类别私募基金间可能存在的利益输送，《暂行办法》要求建立相应的防火墙机制，除了私募基金管理人内部设立相应机制外，原则上基金合同中应对相应的关联交易表决作出较为详细的规定。当下很多私募基金管理人纷纷与上市公司联手共设并购基金，后期在资产注入、退出等方面都会遇到这一问题。
4、私募从业人员九大禁止行为
《暂行办法》第二十三条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：
（1）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；
（2）不公平地对待其管理的不同基金财产；
（3）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；
（4）侵占、挪用基金财产；
（5）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；
（6）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；
（7）玩忽职守，不按照规定履行职责；
（8）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；
（9）法律、行政法规和证监会规定禁止的其他行为。
上述九大禁止行为，基本上都是针对私募证券基金而言，方方面面基本都涉及到了，但对于除私募证券基金之外的其他种类私募基金，笔者觉得前3类行为更值得重视：其中第（1）类财产混同行为，要求私募基金管理人应当妥善解决其从业员工的跟投问题；第（2）类不公平对待基金财产行为，则要求私募基金管理人除了设定相对完善的机制外，更应注重专业化管理；第（3）类利用职务之便牟取私利，要求私募基金管理人一方面加强核心团队成员管理，另一方面应注重和投资对象的充分、及时沟通。
5、强制信息披露
《暂行办法》第二十四条规定：私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。
该条明确了信息披露主体为私募基金管理人和私募基金托管人，披露的对象为投资者，主要披露事项包括：基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息。如果不予披露或者披露虚假信息的，会受到一定的法律处罚。至于在私募基金管理人和私募基金托管人之间如何划分披露事项权限，则需要两者之间进行协调，或者说定期由私募基金管理人和私募基金托管人共同进行信息披露。
6、信息报送和重要文件资料保存
《暂行办法》第二十五条规定：私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和运用杠杆情况，保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的，应当在10个工作日内向基金业协会报告。私募基金管理人应当于每个会计年度结束后的4个月内，向基金业协会报送经会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况。
《暂行办法》第二十六条规定：私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。
上述两条，确定了私募基金管理人定期更新管理人员及其从业人员信息及私募基金投资运作情况义务、重大事项报告义务、提交年报义务，同时明确了私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构对私募基金重要文件资料的保存义务，并严格限定自基金清算终止之日起不少于10年。这里着重谈两点：一是销售机构同时负有重要文件资料保存义务，千万不要以为私募基金销售完毕后自身再无任何责任了；二是该两条所确定信息报送和重要文件资料保存义务，必须遵照执行，否则会招致一定的法律责任。
六、行业自律
《暂行办法》第六章共四条，分别对基金业协会的职责及其功能作了界定。
1、协会的基本职责
《暂行办法》第二十七条规定：基金业协会应当建立私募基金管理人登记、私募基金备案管理信息系统。基金业协会应当对私募基金管理人和私募基金信息严格保密。除法律法规另有规定，不得对外披露。
《暂行办法》第二十八条规定：基金业协会应当建立与中国证监会及其派出机构和其他相关机构的信息共享机制，定期汇总分析私募基金情况，及时提供私募基金相关信息。
上述两条，确定了基金业协会的两项基本职责：一是负责私募基金管理人的登记和私募基金的备案，并对相关信息严格保密；二是负责向证监会及相关机构及时提供私募基金相关信息。这也是设立基金业协会的目的之所在，协会的“二政府”性质一览无遗。
2、协会的基本功能
《暂行办法》第二十九条规定：基金业协会应当制定和实施私募基金行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为。会员及其从业人员违反法律、行政法规、本办法规定和基金业协会自律规则的，基金业协会可以视情节轻重，采取自律管理措施，并通过网站公开相关违法违规信息。会员及其从业人员涉嫌违法违规的，基金业协会应当及时报告中国证监会。
《暂行办法》第三十条规定：基金业协会应当建立投诉处理机制，受理投资者投诉，进行纠纷调解。
上述两个条文，赋予了基金业协会四大功能：（1）制定和实施私募基金行业自律规则；（2）监督、检查私募从业人员行为；（3）一定的处罚权；（4）纠纷调处。逐一述之，第（1）项，由于基金业协会人员大多不具备私募基金行业从业经验，制定相关行业自律规则应积极听取广大私募从业人员意见；第（2）项基金业协会享有的监督、检查会员及其从业人员的执业行为，是基金业协会的一种扩大化权利，行使这种权利时一定要注意不能摆官架子和扰民；第（3）项基金业协会享有一定的处罚权，即指协会拟推出的“黑名单”制度，对那些违反法律、行政法规、暂行办法和自律规则的，协会可建立黑名单并通过网站公开披露，从而达到警示投资者的目的；第（4）项感觉有点像消费者协会所属的纠纷调处，不管怎样，投资者遇到事情有个投资的渠道也好，不过据悉目前协会该项功能尚未设置建立。
七、法律责任
《暂行办法》第九章共三条规定了违反本办法的法律责任，主要涉及行政监管、行政处罚和特定情形下的监管安排三个方面。
1、行政监管措施
《暂行办法》第三十九条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。
这是在行政监管方面最为严厉的措施了，比这略轻的是——《暂行办法》第三十三条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规和本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。毕竟是很多方面沿用了《证券投资基金法》的表述，对私募证券基金较为适用。相比之下，上述措施如要适用于私募股权基金、创新基金、并购基金等其他种类私募基金，给人的感觉就像是大炮打苍蝇。
2、行政处罚措
《暂行办法》第三十八条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。
该条是《暂行办法》所规定的主要法律责任条文，具体涵盖以下行为：
（1）私募基金管理人登记——第七条
（2）私募基金备案————第八条
（3）向合格投资者募集，人数不超过法律规定特定数量——第十一条
（4）通过办会、公众传播媒体向不特定对象宣传推介——第十四条
（5）承诺保本保收益——第十五条
（6）问卷调查 + 书面承诺 + 风险提示书——第十六条
（7）信息披露——第二十四条
（8）信息和年报报送——第二十五条
（9）重要文件资料保存——第二十六条
（10）将其固有财产或他人财产混同于基金财产从事投资活动——第二十三条第1项
（11）不公平地对待其管理的不同基金财产——第二十三条第2项
（12）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送——第二十三条第3项
（13）侵占、挪用基金财产——第二十四条第4项
（14）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动——第二十三条第5项
（15）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动——第二十三条第6项
（16）玩忽职守，不按照规定履行职责——第二十三条第7项
（17）法律、行政法规和证监会规定禁止的其他行为——第二十三条第9项
此处只是做一个总结归纳性行为，并提醒私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他从事私募服务机构及其从业人员，该17类行为一旦触犯必然会招致监管部门的行政处罚，只是这三万元的处罚好像少了点，至此，私募基金从登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面均有了相对明确的法律要求，也有了不履行相应法律要求追究其责任的法律处罚。
3、特定情形下的监管安排
《暂行办法》第三十八条后半段规定：有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。
《暂行办法》第四十条规定：私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的按照《证券投资基金法》有关规定处罚。
上述两条，即是特定情形下的监管安排，发生了《暂行办法》规定的禁止行为，却不适用《暂行办法》的监管；相反，却受其他法律法规的监管。
《暂行办法》第二十三条第八项规定的行为，主要是指内幕交易、操纵交易价格和存在其他不正当交易活动，由于这三类行为都和证券资本市场有关，《证券法》和《期货交易管理条例》对其中的行为认定、处罚措施等规定更为详细，故确定适用《证券法》和《期货交易管理条例》，不再适用《暂行办法》。
《暂行办法》第四十条规定的私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》的规定，由于《证券投资基金法》本身就包含了对私募证券基金的相关法律规制，再者《证券投资基金法》的效力等级要高于《暂行办法》，加上私募证券投资的风险特性，高标准严要求会更有利于投资者，故按照《证券投资基金法》有关规定处罚，也是人心所向。

作者简介：
刘龙飞：男，1977年8月出生，陕西礼泉人，经济学学士，国际经济法硕士。2000年毕业于西北大学，同年即取得律师资格，2001年开始从事律师实务工作。2003年取得企业法律顾问执业资格，2006年毕业于西北政法大学并取得国际经济法学硕士学位。2007年在北京Lawspirit进行过专门的法律英语培训。
刘龙飞律师，曾担任多家企业法律顾问，办理过各类诉讼案件及非诉讼法律事务，具有深厚的法学理论功底和丰富的实践经验。在执业过程中，诚信敬业，认真负责，以其良好的综合素质和全面的知识结构，获得当事人高度认可。刘龙飞律师在担任企业法律顾问期间，不仅注重顾问单位诉讼案件的代理，而且在非诉讼法律事务中献计献策，提供进一步增值服务方案，避免和减少经济损失和纠纷的发生，最大限度地维护当事人合法权益。
主要业务方向为：外商投资、国际贸易、融资并购、合同法、公司法、房地产、国际会展和服务外包等领域。