合理性主义在行政允诺案件裁判中的适用

   赖艳芳

 

【摘 要】 行政允诺作为一种新型行政管理方式，在当前审判实践中因缺乏实体法律规定和科学救济制度安排，使得行政相对人合法权益存在被损害可能性，以及行政主体肆意行使自由裁量权导致权力腐败、政府信用遭破坏等一系列问题。本文试图以瑕疵行政允诺案件审判对司法公信力的影响作为切入点，分析当前行政允诺案件审判的困境。一方面，当司法权过度制约行政权时，行政管理的自主性、灵活性和创新性将受到制约。另一方面，当司法权过度尊重行政权时，会出现司法勾结行政之嫌，从而破坏司法的公信力。因此，建议衡平司法权对行政权的尊重与约束，引入合理性主义的价值理念。通过明确引入合理性主义应遵循原则、科学适用的评判标准，分析适用的必要性和可行性，进一步确立合理性主义的具体适用方法，并就合理性主义被滥用问题提出制衡措施，以期解决当前行政允诺案件司法审判实践的困境。

【关键词】 行政允诺；审判 ；合理性；适用

 

法律不止于惩恶，更应是对行为作出评判，提供一种为或不为的行为导向。行政允诺是一种新型行政管理方式，具有非强制性、协商性、激励性、引导性等特征，能有效促进行政相对人积极主动、自由灵活地参与行政活动，是行政民主、高效、接纳的进步体现。然而，新事物与法律的碰撞，会不可避免的突出法律的滞后性，行政允诺案件审判也不例外。在当前对行政允诺案件审判缺乏实体法律规定的前提下，我们应思考：司法应如何体现在行政管理领域中推行法治的谋略，如何在特定案件类型中结合公信力建设展示司法能动性。

行政允诺作为一种新型的行政管理手段，逐渐活跃于行政社会管理范围中，但学界对行政允诺的定义及特点分析仍处于探讨阶段，要对行政允诺案件进行科学审判，就必须先合理界定行政允诺行为的概念、类型及特点。

综合国内外不同学者观点基础上，笔者认为，行政允诺是指行政主体以实现特定的行政管理目的为动机，向不特定的社会公众发出的以政府行政服务、社会公众资源或公共积累作为支付条件的单方邀约。如行政性鼓励或奖励、政府采购的招标邀约、土地矿产资源的招拍挂等。以是否附带条件为标准，可分为条件性允诺和非条件性允诺。条件性允诺是指在相对人履行特定行为后才兑现具体授意承诺的意思表示行为。非条件性允诺则无需相对人积极行为，仅由行政主体单方作出自我约束义务的意思表示行为。(1)从法律效果来说，无条件允诺不会产生实质上的权利义务关系，主要是起到道德层面的诺言作用。以行政允诺的实体内容为标准，可分为财产型允诺和身份型允诺。以行政允诺是否具备法律依据为标准，可分为授权性允诺和裁量性允诺。如《政府采购法》明文规定政府采购货物或者服务应当采用公开招标方式进行，这种允诺属于法律授权的允诺。而招商引资的行政允诺、悬赏通告等则属于行政主体自行根据管理需要提出的允诺，法律并没有相关规定。以形式或程序要件为标准，可分为正当性允诺和瑕疵行政允诺。本文主要围绕缺乏法律实体和程序规定的行政允诺行为，即裁量性允诺进行论述。

古代汉语中，“允”有诚信之意。《吕氏春秋·贵信》：“允哉允哉！以言非信则百事不满也”。而“诺”则有应允之意。单就允诺二字，便饱含诚实信用的道德精髓，被认为是社会交往润滑剂，促进和谐的催化剂。从封建官府的安民告示、悬赏通缉到民国政府种种保证，到现代政府的采购招标、自然资源招拍挂等邀约行为及其他种种承诺，允诺在行政管理方面的运用并非鲜有。随着行政管理日益人性化、规范化、法治化，允诺作为柔性管理手段，被移植到行政管理领域是现代市场经济和行政服务发展的结果，可以说，是道德层面的承诺衍生出行政管理层面的允诺行为，是道德范畴的承诺在行政管理领域的延伸和发展。允诺本是私法范畴，演变为行政法范畴则极大改变了世界各国行政执法的手段、观念和模式。(2)2004年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》出台，行政允诺被确定为行政诉讼案由之一，在正式成为法定案由的同时，也意味着行政允诺被定性为具体行政行为，有关行政允诺的司法救济由此拉开序幕，由道德约束向法律规制的升华得以实现。

1.行政允诺具有单向约束力。行政主体无需与行政相对人协商一致即可作出一定服务、作为或不作为的承诺，属于意思表示单一性，可用于区别行政合同行政行为。意思表示单一性就决定了相对人实施行为具有非法定义务性和非法责性。相对人对允诺义务可以自由选择实施或不实施，对选择后果也不会追究法律责任。这是行政允诺的重要特点之一，也是行政允诺在行政管理领域尊重民主参与的重要体现。此外，即便行政主体意思表示是单一性的，其仍应具有法律约束力。根据诚实信用原则，行政主体对自己设定的特定义务应当履行。行政允诺应当是真实、确定的，一旦行政主体作出某种允诺，就会对社会公众的权益产生影响，就必须对违反允诺义务承担相应责任，同时，约定义务强制力也是控制行政权之必须。(3)

2.行政允诺具有授益性。行政允诺对特定义务具有授益性。这里的特定义务是行政主体设定的“自我约束”，是行政主体对自身允诺义务履行的自我限定。行政允诺常常给予行政相对人金钱、物质或非物质奖励，以此增强相对人参与行政活动的积极性，可以说授益是信任筹码，对相对人响应允诺行为具有强化作用。把握行政主体对特定义务的授益特点可以对行政奖励加以辨别。因为行政奖励是履行法定义务的行为，而行政允诺是履行自我设定的特定义务，二者授意的根据具有差异。

行政允诺由道德层面向法律层面的递进、演变、正身，反映出其具有一定的优越性和合理性。从行政管理需求看，行政允诺高效、柔和、灵活，对经济社会高速发展下行政管理与社会需求之间的矛盾有缓解之效。但当行政主体在缺乏必要规范标准和制约机制的现状下满怀信心运用行政允诺时，诸多不良后果往往被忽视。当行政允诺出现瑕疵，摆在面前的是群众否定、管理被动、公信消褪等种种弊病。当瑕疵行政允诺案件无法得到公正处理之时，司法公信力又受到挑战。我们说瑕疵行政允诺是新事物不断蜕变、进化发展的必然，是行政管理模式不断完善、创新的动力，此类案件的审判摸索也是司法不断前行的驱进力，但前提都必须是正视，积极主动去探索一条适合行政允诺案件审判的路径，明确裁判价值理念，以期在行政管理完善过程中给予有效的司法引导和法律规制，进而不断积累司法权威，树立起司法公信力。

首先，2004年1月14日，《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》正式出台，行政允诺被规定为行政诉讼的案由之一，但关于行政允诺的法定定义却一直未得以确定。究竟怎样的行政行为属于行政允诺以及案由的确定都缺乏相关标准。其次，从目前现行的行政审判制度来看，行政审判存在专业性、独立性、审判针对性不足的问题。以行政允诺案件审判为例，行政允诺的相关定义、性质、特点在学界仍有分歧，而我国法律没有规定行政庭法官的专业知识构成，且实践中法官流动性很大，如本院行政庭法官基本由民庭调整过来，审判思维还存在民商事定势之弊病，就更可况能准确把握有关行政允诺的核心问题。第三，实践中对行政允诺的司法审查主要围绕三个方面：一是相对人的行为是否符合允诺设定条件；二是对行政允诺内容进行审查；三是对行政主体是否适当履行允诺义务进行审查。(5)审查范围涵盖允诺行为和履诺行为，但一般情况下，行政允诺并无实体法明确规定，主要是行政主体以“公共利益需要”为由，作出允诺、撤销、废止或不履行允诺的决定。如何对缺乏法律规定的行政允诺进行合法性审查成为实践难题。第四，行政允诺作为法定案由之一，却缺少配套的权利救济制度安排。比如行政允诺纠纷在进入司法救济途径之前，必须经过立案审查阶段。但实践中，立案庭并非实质的审查主体，审查主体主要是审理行政案件的行政庭。问题就是先审后立的制度安排，能否让包括行政允诺在内的绝大多数行政纠纷得到充分的司法救济保障？在行政允诺案件进入司法程序后权利能否得到救济尚存疑的情况下，司法救济的第一扇门就已经将一部分行政允诺纠纷排除在外，那么整个权利救济情况是令人担忧的。

在目前对行政允诺司法约束具有较大局限性的情况下，从维护政府信用的角度出发对行政允诺倾向支持的做法又尤显过当。以《中国行政审判指导案例》中的黄银友、张希明诉湖北省大冶市人民政府、大冶市保安镇人民政府行政允诺案为例，裁判要旨主要考虑以下因素：一是鼓励地方政府在法律许可的范围内充分发挥主动性、创造性；二是政府不履行其设定的允诺义务应对承担相应的法律责任；三是法院要尊重政府的自由裁量权；四是法院要适度发挥裁量权。(6)可以发现，裁判主旨已明确提出应对政府自由裁量权的尊重倾向。因为认为招商引资到位标准及核定、招商引资奖的方式及奖励比例、引资人作用大小标准等均由作出行政允诺的行政主体决定，其中除了应符合法律规定外，基本上属于行政主体自由裁量的内容。实际上，在对行政允诺关系成立的确定考量中，对允诺内容审查是宽泛的，只要不违反政策、法律及法规禁止的规定，就会尊重地方政府具有灵活性、创造性的行政行为。然而，司法对行政权的倾向性尊重忽视了对相对人权益的保护。

约束行政权力滥用及尊重行政权力发挥是司法与行政界共同关注的领域。当司法权过度制约行政权，行政管理的自主性、灵活性和创新性将受到同等甚至更深的制约。另一方面，如果司法过度尊重行政权力，就会出现司法勾结行政之嫌。司法机关一旦为了尊重，以各种理由免除行政主体的责任，或者随意撤销、变更行政允诺，那么司法机关的公信力将被大打折扣。若相对人穷尽所有救济手段都未能保护其合法权益，那么司法也将不被信任。结果就是一纸判决不仅未能挽回政府的尊严，还将民众对司法的信任一同抹杀，得到的是司法与政府信任“双失”的社会效果。

合理性主义是指在涉及行政允诺的行政案件的裁判和执行活动中，对实体依据和程序依据不明确的行政允诺行为，法官依据合理性原则作出撤销、维持、变更、执行或不予执行的裁决。

一是公共利益原则。要求行政主体作出行政允诺不仅要客观、适度、符合常理，而且只能是为了实现公共利益目的。当“公共利益”尚未形成标准之时，则要通过程序正义印证公共利益的真实存在。例如在作出行政允诺之前，行政主体是否就公共利益问题进行综合考察和分析评估，是否实行论证以及论证结果是否切实符合本地实际，整个评估、论证程序是否公开透明等等。

二是司法公正原则。这是司法最基础、最根本的原则，无论任何判决、裁定都必须符合公正原则，否则司法权的运用就如证据领域的“毒树”，将必然产生“毒树之果”，是一种应被法律否定的存在。

三是弱势保护原则。即当公众利益与政府利益相互冲突时，选择保护公众利益。弱势是一个相对的概念，是相对于“强势”而言的。在我国目前的法律环境中，无论是立法，还是权力运用、权力救济都存在资源的不对等性，行政主体是毋庸置疑的“强势”主体，而行政相对人是相对而言的弱势群体。在合理性主义中贯彻弱势保护原则是为了尽可能实现实质上的平等和正义，也从侧面督促行政主体严格、谨慎、科学运用行政裁量权，促进依法行政。

1.社会公众的感性评判。尊重社会公众的感性评判与追求案件取得法律效果与社会效果相统一的效果具有方向一致性，均具有注重社会公众视角形成的评判的价值取向。社会公众的评判趋于感性，司法裁判的评判趋于理性，选择吸纳感性评判是平衡理性裁判的重要手段之一，是促进判决更贴近社会公众，获得群众更多支持与尊重的重要途径。因此，应适当参考社会公众的感性评判进行科学考量。

2.经典法理的通用评判。合理性主义毫无疑问不允许挑战合法性的地位，因此在运用合理性主义时必须考量法理的通用评判，即在与法理通用评判不冲突的情况下运用合理性主义才应得到认可。

3.信用建设的政治评判。信用体系建设是一个国家良性运作的必要条件，国家审判机关作为保障国家正常运转的重要机构，肩负着促进社会信用体系建设的重担。在运用合理性主义时，必须充分考虑政府信用建设和司法信用建设的整体关系和实际影响，这是国家建设的重要部分，我们将这种评判标准称之为信用建设的政治评判。

1.理论依据。司法实践中，行政审判始终贯彻并僵硬地适用合法性原则，即使面对成文法滞后的法律规定与行政管理日新月异的发展创新所形成的矛盾，也坚决恪守“合法”的正义，此审判价值理念对行政允诺的审判显得力不从心。加之我国没有行政程序法，而实际上程序正义是实质正义的重要组成部分，甚至是前提条件，如果仅对行政行为的合法性进行审视，势必忽略程序前提。行政程序不仅是实现行政目标的工具，更是制约行政权力滥用或不合理使用裁量权的重要保障。在缺乏行政程序法支撑的前提下，权宜之计是引入合理性主义，运用合理性审查原则审查行政允诺的具体行为，可以弥补合法性审查的形式法治主义的不足，对行政主体允诺自由裁量的随意加以调控和矫正，从“自然正义”和“正当程序”的角度给当事人较大程度的权利救济。(7)

2.实践依据。行政法颁布实施30周年后，行政审判取得突破性的进步，其中一方面就是从司法实践来看，法官已经开始有意识地克服成文法的局限，开始探索合理性价值理念的适用方式、空间及可能性。在社会对司法公平正义提出更高要求以及法院努力实现法律效果与社会效果统一的现实要求下，法院已经不自觉地在回应社会对公正的需求时应用合理性价值理念来对新类型案件进行审视，以是否合理为标准作出受理及审判的判断。此外，随着判决形式的扩张适用也使法官在回应社会需求时考虑到合理性价值运用的必要。在其他行政审判中，传统认为法院作出重作判决时只能是撤销行政主体的具体行政行为，因为一旦法院直接以裁判的方式改变行政行为，就会以法院的判断代替行政机关的判断，有干预行政权行使之嫌。而行政主体再次做出类似行政行为时，又可能导致新一轮的诉讼，造成累诉，耗费司法资源。因此有学者认为可以对重作判决具体化，即明确要求行政主体根据审理认为行政行为不适当的地方进行修正，补充相关程序，从而重新作出一项具体行政行为，以此实现诉讼目的。这种探索适用灵活性变通做法的裁判，实际上也是合理性主义在克服僵化死板的法条主义的重要体现，是对形式法治主义的超越。

在行政允诺案件缺乏明确法律规定却必须恪守成文法规则，缺乏审查规则却仅围绕合法性审查以及审判案例参考局限等因素影响下，笔者建议，明确合理性主义在行政允诺争议案件审判中适用的范围及方法至关重要。

1.程序方面的适用。这里主要是指立案程序。实践中,行政允诺

案件受案范围仍较窄，笔者建议合理扩大受案范围，覆盖允诺产生至履行的整个过程，以追求更大的公平正义。首先，对行政允诺的作出应有更大的约束，尊重利害关系人的诉权。行政主体在作出一项行政允诺时，可能违反法定程序，妨害利害关系人的知情权和公平竞争权，也可能是允诺内容超越职权范围或违法，损害利害关系人的合法权益。只有将司法监督覆盖到允诺作出阶段，才能更直接、更有效约束和引导行政主体合法作出行政允诺。其次，行政主体变更或撤销允诺的，对不特定相对人的诉权应给予尊重。行政允诺与行政合同不同，行政允诺的主体在变更或撤销允诺时，不需要得到相对人的同意，容易以“公共利益”需要或环境变迁对允诺内容进行随意变更，使得已经作出包括精神、物质付出的积极作为的部分相对人遭受权利侵害。因此，若行政主体变更、撤销允诺时存在不合理的程序和内容，那么相对人因确信行政允诺的内容而按照其要求作出实际行为的，可以行政允诺的变更、撤销违反法定程序而损害自身权益为由向法院提起撤销之诉或确认之诉。(8)

2.认定事实方面的适用。一是把握实体层面的合理性。包括允诺目的要具有正当性，不违反社会道德和公众道德；设定条件要具有适度性，符合比例原则；允诺内容要具有正当、明确的行政价值；履诺能力评估恰当等。二是把握程序层面的合理性。其一是审查允诺设定的必要性，即允诺设计是否经过综合考察和分析评估，是否实行论证及论证结果是否切合本地实际，是否具有可行性。其二是审查允诺及变更撤销允诺的过程是否公开透明，标准是否排除歧视。特别是作出影响相对人权利义务的决定时，是否通过影响力广的宣传方式充分说明决定相关事项的事实根据、法律依据和论证结果。其三是审查允诺兑现是否及时、公正、平等。

3.实体裁决方面的适用。上文论述了瑕疵行政允诺审判对司法公信力的影响力度和深度，针对上述问题，笔者建议有必要在实体裁决方面嵌入合理性主义的运用。一是关注行政主体，运用“允诺禁反言”原则的理念。在行政允诺案件审判缺乏法律依据的现状下，借鉴域外“允诺禁反言”的核心理念，强调行政主体必须诚实信用，要求行政主体对允诺必须承担相应义务。这就意味着当允诺内容合法、合理，相对人符合允诺条件时，行政主体没有不履行允诺义务的“抗辩权”，应做出行政主体实际履行的判决。若允诺内容存在瑕疵，则可做出撤销或要求重作允诺行为的判决，但重作允诺应附上具体要求为宜。二是关注行政相对人，考量信赖利益保护原则。我国台湾地区的行政程序法第120条规定，授予利益的违法行政行为经撤销后，受益人因信赖利益该处分而遭受的财产损失，撤销机关应给予合理补偿。补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益。(9)第126条同样规定了废止授益的合法行政行为应予以合理补偿。笔者认为，为避免不公平结果发生，损害相对人合法权益的，可借鉴域外做法，倾向保护相对人的信赖利益，约束行政主体行政权行使的随意性，促使行政主体合法、合理作出允诺，从而提升行政允诺的公众信任度，为提升政府公信力积累一份信任。

科学适当地适用合理性主义是有效促进和保证公平正义实现的重要路径之一，然而，我们不得不面对另一个艰难的问题——裁量权被滥用。司法裁量权对行政裁量权的控制重要且必须，但司法的实践者是法官，合理性主义的运用者也是法官，而法官在行使裁量权时也属于理性有限者。既然行政裁量权需要制约，那么司法裁量权的控制也不可避免，特别是合理性主义本身就是科学适度司法裁量权的体现，需要法官公正、恰当、谨慎地运用才具有积极意义。因此，我们必须采用必要手段对合理性主义的运用和监督实行严格规制。

一是审判责任措施。建立健全审判人员违法审判责任追究机制，

紧扣违法审判责任追究程序制定和完善相关制度，如责任追究操作规程，涵盖违法审判案件线索的收集、审查，违法审判案件的立案、调查、听证，违法审判案件的责任认定和责任追究等。

二是裁判听证措施。推行特殊情况下的裁判听证制度，打造法官心证公开平台，强调法官的释明权。通过裁判听证促使法官内心考量的法律因素和其他价值因素都予以公开，拉近行政主体和相对人法律逻辑欠缺与法院判决结果专业化之间的理解差距，避免出现对法官是出于私利或不当利益影响作出有别于老百姓单纯判断的判决结果的猜忌。只有深度公开，法官的价值判断才能够被人知晓，合理性主义的运用才能够趋于科学，审判结果被公众接受程度才能不断提高，老百姓对司法的信任度才能不断积累，司法公信才能由此点滴建立。

三是专家论证措施。针对行政允诺案件中的合理性主义的运用，

必要时建立专家论证制度。特别是在具有重大影响的案件的立案、司法审查、裁决等环节，因缺乏具体法律法规依据而运用合理性主义进行审判的情况下，应组织专家论证会，就司法裁量结果逐条论证评估，收集意见，以实现合法性与合理性统一，确保最大程度的公平正义及法律实施的稳定性、科学性和发展性。

四是裁判文书备案措施。强化对裁判文书质量的监控，建立裁判

文书备案制度，可由审管办负责文书备案，制定具体操作细则，明确备案的方式、时间和具体要求，并定期组织评查组就备案文书进行检查、评比，扩大案件监督范围，督促法官切实提高裁判文书的质量。

行政允诺在缺乏规范性操作程序和相关法律法规约束的情况下，瑕疵行政允诺的存在难以避免。而司法实践中，尤其容易将行政允诺与行政合同混淆，且容易在立案、司法审查或裁判阶段倾向性维护政府权威，既未能及时促使政府规范其行政行为，又以牺牲司法公信为代价，此与公信力建设目标不相符，也偏离了公平正义的法律初衷，给司法实践带来了困难和挑战。为此，本文从瑕疵行政允诺对司法公信力的影响为切入点，建议在审判中引入合理性主义的运用，对上述问题进行回应并提出解决办法，以期抛砖引玉。

 

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