记者职务作品著作权归属的伦理反思

 

【摘 要】 职务作品著作权的归属，不同法律体系的法律，有不同的划分传统。我国现行的《著作权法》将记者职务作品著作权归属于记者。正在讨论中的《著作权法》（修改草案）将记者职务作品著作权归属于新闻单位。著作权归属的这个变更，引起不小争议。记者职务作品著作权的归属问题，除法律视角外，还有必要从伦理角度予以审视。记者职务作品著作权归属的伦理反思，重点考察职务作品主体是否平等，利益分配是否无害，著作权归属是否公正。只有符合伦理精神的权利归属，才具有实践操作性。

【关键词】 职务作品；著作权归属；平等；公正；意思自治

 

新闻作品的著作权保护，一直比较尴尬。著作权法不认可时事新闻的智慧创造成分，造成新闻作品的著作权被边缘化，新闻作品处于弱保护状态。即便如此，现行著作权法仍尊重记者的劳动，规定时事新闻作品的版权属于记者，媒体在其业务范围内拥有优先使用的权利。

2012年底，《著作权法》修订草案送审稿呈报国务院。送审稿中对记者职务作品著作权作出规定：著作权由单位享有，作者享有署名权、汇编方式出版自己作品权。2013年1月25日上午，国家版权局召开“关于《著作权法》(修改草案)职务作品规定的沟通见面会”，听取到会记者的意见。国家版权局法规司司长王自强介绍说，在欧美等发达国家，都规定职务作品的著作权由雇主所有。根据主体平等、意思自治、权利义务一致的原则，现行的《著作权法》相关条款确实需要修改。国家版权局为《著作权法》修改做了大量工作，并始终在阳光下公开透明进行，接受各方意见。[1]

每家新闻单位都会给记者规定月度报道任务，记者为完成单位规定的工作任务而创作作品属于工作行为，由此产生的相应作品通常称作“职务作品”。记者职务作品的著作权归属，涉及全国数十万新闻从业者的切身利益，《著作权法》（修改草案）对记者职务作品著作权的变更，舆论反响强烈。对于记者职务作品著作权的归属问题，有必要从平等、无害和公正三个伦理角度进行反思。

平等是伦理学中一个非常重要的概念。平等属于关系的范畴。主体和客体之间，只有建立了某种关联之后，才可以对比双方在权利、地位和待遇方面存在的差别。抽象意义上的平等意指权利、地位和待遇的无差别。平等作为人类最普遍的理想，源于平等是相对的、暂时的和消极的，不平等才是绝对的、普遍的和积极的。不平等之所以具有“积极”的特性，在于人的欲望促使自己占有更多的资源。欲望驱使人首先考虑自我利益，进而为捍卫自我利益最大化付诸行为。这样，利益的失衡，必然造成主体间平衡状态被打破，平等随即不复存在。可见，差异的绝对性决定了平等的相对性。但是，不平等者对平等的渴望和追求，使“平等”成为伦理学特别强调的概念。评价一个行为或规定，该行为或规定是否平等，成为判定是否符合伦理精神的重要指标。

就一项规定来说，考察其是否平等，涉及主体、权利和利益三个方面的平等问题。记者职务作品著作权的归属，同样需要符合主体平等、权利平等和利益平等原则。

从抽象的层面看，记者职务作品著作权的主体有两个：记者和其供职的新闻单位。记者和单位的关系，本质上属于被雇佣和雇佣的关系。现代社会的雇佣关系，建立在人格独立、权利和利益相对平衡的基础上。没有平衡，就没有稳定的雇佣关系。以记者职业为例，新闻单位给记者提供什么样的工作条件，给予什么水准的薪酬，事关媒体能否留得住人才；记者能给媒体做多少新闻报道，其新闻采写能力的高低，也是媒体决定是否雇佣所必须考虑的要素。只有媒体提供的工作条件、薪酬与记者的采写能力和供稿数量大体相当，主体间才有平等可言。主体平等，体现的是单位内部供求关系的平等。普通企业的生产，员工和单位并不存在产品权利的争议。智慧产品的生产情况则不然。不论是设计图纸的工程师还是撰写稿件的新闻记者，他们的产品含有显著的个人智慧特征，由此使每个人的产品与其他人的同类产品具有较为明显的区别。《著作权法》的诞生，就在于保护智慧产品创作者的劳动成果，以此鼓励其投入更多的精力、激情和智慧，创作质量更好的作品。即便这样，记者职务作品著作权的归属也无法做到绝对均等。

我国《著作权法》的著作权人身权和财产权，有17项权利。和记者职务作品相关的权利，至少有11项：它们分别是：署名权、汇编权、发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、展览权、信息网络传播权、翻译权和应当由著作权人享有的其他权利。

按照现行的《著作权法》规定，记者职务作品的著作权归记者所有，新闻单位在其业务范围内拥有优先使用的新闻作品的权利。对照上述相关的权利内容，记者职务作品著作权的归属确实偏重于记者，新闻单位享有的权利偏少，造成主体间权利的失衡。而按照《著作权法》（修改草案）之规定，将记者职务作品的著作权归属于新闻单位，记者职务作品的著作权主体间的权利同样未能平等。依据新的修改方案，记者对其职务作品享有署名权和汇编权；新闻单位接替了记者著作权内容的绝大多数权利，将享有记者职务作品的发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、展览权、信息网络传播权、翻译权以及应当由著作权人享有的其他权利。新的修改草案一旦通过全国人大的审核，记者职务作品著作权归属的变更，将彻底改变新闻单位权利弱势的状况，记者对自己采写作品所享有的权利，仅剩下精神权利（署名权）和结集出版的权利（汇编权）。后一项权利，还是修改草案征求意见遭到多数记者强烈反对后，国家版权局妥协的方案。

从现实的角度看，记者与单位的主体平等，远比抽象层面的关系复杂。

首先，单个记者与所在单位著作权归属的平等问题，即便能找到权利对等的方案，也依然难以达到完全意义上的平等。记者和单位的关系，和自然人对自然人一对一的关系不同，而是自然人和法人[2]之间的关系。这种关系显然不是真正的一对一的主体关系。再小规模的新闻单位，也该有3-5名记者；稍大规模的媒体，记者的规模一般要有数十人。大型新闻单位，例如中央电视台或新华社，其员工可能高达数千人。记者职务作品著作权归新闻单位所有，其真实的含义为一家媒体记者所撰写的所有职务作品，除署名权和汇集出版权外，一篇职务作品性质的新闻作品，著作权统统属于新闻单位。这意味着，日报社、广播电台和电视台这样的新闻单位（周报和新闻期刊例外），新闻作品的著作权每天在成批量地增加，其著作权收益每天在显著增长。相反，单个记者的职务作品，受个人时间、精力和任务的限制，职务作品的数量随着供职时间的增加也在增加，毕竟其增长速度可以单位无法比拟。记者职务作品著作权归新闻单位一旦成为法律意志，记者和所在单位的主体关系，将变得更加不平等而不是相反。即便记者职务作品归记者个人所有、单位只是在其业务范围内可以优先使用的时代，虽然记者个人享有职务作品著作权方面占据了部分优势，从整体来看，记者和所供职的新闻单位来比，仍然明显处于劣势。一旦记者职务作品著作权归单位享有，新闻单位的强势地位显然加强了，进而主体间的不平等也增加了。

再则，新闻报道类的作品和新闻评论类的作品不同，前者经常不是一个人可以完成的。举例来说，报纸新闻的记者外出采访，重要的新闻可能需要摄影记者配合；有的报道需要跨地区进行采访，这样一来，一篇时事新闻作品的作者可能不止一个。这样的新闻作品，属于著作权法所说的“合作作品”。合作作品，在电视新闻作品中更为普遍。采访记者和摄像很难一个记者独立担任，必须有分工才可以协作完成一篇电视新闻作品。按照著作权法的规定，合作作品的著作权归合作者共同享有。有些合作作品的著作权容易分辨，比如报纸新闻的文字稿件和摄影作品，一篇新闻作品可以拆分成两件职务作品，但电视新闻作品就很难拆分开来，否则就不是独立的新闻作品了。记者职务作品的著作权归单位所有，好处在于大大降低了合作作品作者之间的著作权纠纷，因为两个人分享的作品著作权，发生纠纷的概率自然高于单个主体享有著作权。记者职务作品著作权归属于单位，合作采写作品的记者同时失去了著作权，这意味着合作作品间的地位、权利和权益趋于平等，但与所在单位相比，各自的权利减少。这样，记者和供职单位在主体、权利和利益方面变得更加不平等。

由此可知，记者职务作品著作权归属的变更，将破坏记者和所在单位主体间的相对平等状态，造成著作权权利的不平等状况。这种状况的出现，受损的将同时是记者职务作品的作者和著作权所有者。

根据考察的侧重点不同，伦理学可以分为目的论和效果论两大流派。目的论强调动机的正当，效果论强调结果的最大善。目的和效果的统一，是伦理学所理想的状态。效果最大善的行为，必须是无害的。评价一项法律规定的效果，立法的目的固然重要，但执法效果的善恶，以及善恶的比例，更具说服力。对伦理学效果论的论述，叔本华提出了“意志所准，所为无害”[3]的伦理准则。这个准则，将目的论和效果论有机地结合起来，并强调结果的最小善：无害。

法律不是别的什么，而是惩罚性威胁。在叔本华看来，法律的目的就在于给尚未发生的罪行提供一个反动机。[4]法律规定是最低限度的道德，它规定人的权利和行为，目的在于防范可能出现的伤害行为。制定《著作权法》，目的在于保护著作权人的合法权益，鼓励创新。这表明，《著作权法》所追求的效果不仅仅是善，而是最大限度的善。换句话说，通过保护著作权人的著作权，来换取社会文化事业的发展和繁荣。

权利和利益紧密相连。没有利益方面的所求，人们的创作也就无积极性可言。从表面上看，时事新闻作品只是对客观世界最新状况的直接摹拟，耗费记者的智慧、知识不多，这是著作权法立法者对时事新闻作品著作权不愿意提供强保护的原因所在。熟悉新闻业务的人都清楚，新闻采访是一门艺术，不同水平的记者所采访的角度、表达的主题和表达的方式不同，记者个人的采写天赋、知识水平和阅历，在很大程度上决定了其新闻作品的质量。记者职务作品虽然系工作性质的作品，但记者个人对完成此项任务的积极性，和该作品与自己的直接利益多少相关。如果职务作品不只是工作性质的任务，还与记者个人的其他利益发生联系，甚至与记者个人的长远利益相关，记者在完成该职务作品时所投入的时间、经历和智力成本，可能明显高于为纯粹完成一项工作任务要多一些。这并不关涉记者个人的品质，而是人的天性所决定的。自利是人的本性。适度的自利，无论对个人还是对社会，积极意义远远超过了消极意义。包含自利因素的行为，因为利益的缘故，行为主体更乐于把它做得更好。反之，行为主体则未必肯努力、细心完成该行为。

法律对记者职务作品著作权归属的规定，其实质是对一项权利的分割。这种分割，必然涉及权利主体的利害关系。如前所述，记者职务作品的权利归属，其利益主体至少有两个或两个以上。法律对著作权归属的划定，必须从宏观和微观两个层面考虑该规定的利弊问题。为此，须参照两害相权取其轻的原则，科学划定记者职务作品的权利归属。

从宏观层面看，任何法律的制定（或修订），均须从长远的、宏观的角度权衡一项规定实施后所产生的实际效果。著作权法的每一次修订，都是鉴于该法在实施过程中遇到的问题作出某些调整。此次修订，之所以变更记者职务作品著作权的归属对象，是因为不少新闻单位向国家版权局反映，新闻单位投入为新闻采访投入大量的财力物力，最终时事新闻的著作权归记者所有，损害了新闻单位的利益。应该承认，这个意见有其合理之处。著作权法讲究主体平等。记者职务作品从其生产和使用，首先源于新闻单位的直接需要。尽管新闻写作软件已经问世，即便这种软件可以广泛运用，新闻采访依然无法实现靠机器来完成。这样，新闻采访工作只能由新闻记者来承担。新闻业和作坊生产不同，新闻业需要规模作业，也就是媒体雇佣成批的记者，每天采集大量的信息来传播，以此获得利益。新闻单位必须投入相应的采访、编辑设备，新闻记者才可能完成新闻采写工作。新闻业发展要具有可持续性，需要兼顾新闻单位和新闻记者双方的利益。互惠互利之下才有合作。记者职务作品著作权归记者个人所有，单位只能在其业务范围之内优先使用，显然没有充分考虑新闻单位的著作权权利。权利分配的不够合理，自然会影响到新闻单位加大对新闻采写工作的投入。中国新闻业要保持可持续性发展，从立法角度兼顾新闻单位利益，符合新闻单位和新闻业的长远利益，以利于其进入良性发展的轨道。

从微观层面看，法律的制定和修订，还应顾及具体对象（含法人）的切身利益。纵观国际上著作权法的性质，它属于私法。也就是说，《著作权法》（亦称“版权法”）的宗旨在于鼓励创新，促进文化的繁荣。写作和设计属于智慧型劳动。和其它类型的产品相比，智慧产品在产品保护方面相对困难，作品的创意和作品本身被侵权现象更为普遍。作者耗费智力、心血创作的成果，如果缺乏安全保障，久而久之必然挫伤作者从事创作的积极性。与著作权相邻接的权利诸多，每一项邻接权的丧失，都将或多或少损害著作权人的利益，进而损害其创作的积极性。职务作品的类型多样，不同类型的职务作品，其权利归属所产生的效果也不尽相同。软件、图纸等作品，单位的投入多、耗时长，这些产品所带来的利益持续时间长，效益也相对更为丰厚。绝大多数的新闻报道，具有一次性使用的特征，72小时后新闻作品的经济价值几乎丧失殆尽。著作权法应针对新闻作品的这个特点，划分记者和所在单位的著作权使用，显然比简单赋予新闻单位著作权要科学得多。譬如，记者职务作品在本单位媒体（含子报子刊、分频道）时，首次使用和二次使用，新闻单位和记者的版权收益比例；记者职务作品被其他媒体转载的版权收益分配比例，可以适当照顾新闻单位，以鼓励新闻单位对职务作品加大投入，但不宜将记者职务作品直接划分给新闻单位。记者职务作品归单位所有，将间接损害记者从事新闻报道的积极性，进而可能降低新闻报道的质量，间接损害单位的利益。损害所在单位的利益，最终也损害了记者自身的利益。这是因为，单位收益减少，必将影响到记者的收入。

尽管著作权立法强调意思自治，也就是权利主体的协商。譬如，记者在入职前可以和新闻单位协商版权归属，以合同形式固定著作权的归属。没有就著作权专门协商的，记者职务作品归新闻单位所有。这样的意思自治，从形式上平等，但没有考虑现实的情况。只有相当著名的记者，被新闻媒体作为人才主动引进，这样的记者才有资本与新闻单位商谈记者职务作品的著作权归属问题。对于绝大多数求职来说，能如愿以偿进到新闻单位工作是最大愿望，为此不得不让渡自己的部分权利。如此一来，损害的显然还是普通记者（含求职者）的利益，而非新闻单位的利益。

法律即意志，记者职务作品归属的划分，同样体现了法律意志。意志所准，所为是否无害，在所为尚未付诸行动前，多方听取利害人的意见，可以由此判断无害还是有害。可能有害的规定，必然涉及公正问题。

平等和无害除了保障主体的利益之外，还带来一个结果：公正。公正，同样是伦理学中相当重要的概念。何谓“公正”，通常理解为对同一事件、对于所有人的平等对待。把公正作为平等的手段，抹杀了这两个概念的区别。不可否认，作为美德伦理的概念，“公正”与“平等”之间存在内在的关联，实际上，二者所指代的内容存在明显差异。“平等”与“公平”词义相近，“公平”和“公正”如果等同，这两个词语也就没有相提并论的必要了。

叔本华在批判康德伦理学理论的基础上，致力于寻找伦理学起源的根本原因。他开创的伦理学史上“同情学派”，认为同情心是伦理产生的基础。在他看来，人都有利己心，遇到事情首先会考虑个人的利益。与此同时，人有怀有不同程度的同情心。具有同情心的人，会促使自己抵制个人的自利动机，以确保不因为自己的自私自利给别人造成痛苦。叔本华认为，不给人增添可能遇到的麻烦，属于低级程度的同情。当同情心进一步作用于自己，愿意主动给遇到困难、危险的人提供援助，属于高级程度的同情。他把前一种同情心称为“公正”（gerechigkeit），后一种同情心称为“仁爱”（wohlwollen）。在叔本华看来，公正的特点在于一个人切身地感受到他人的痛苦，并由此引起自己深深的同情。这在这种情形下，这个人肯定自己的意志，但决不否定别人的意志。由此，叔本华提出了“公正”的基本原则：不要损害任何人。这样，作为消极的公正，就可以通过强制来达到这一要求，从而人人实践“不损害人”的公式。强制的机构就是国家，强制的工具就是法律，为防止各种可能的不公正行为，国家建构起完整的法律大厦，作为积极权利的保证。[5]可见，叔本华把公正置于同情的对立面，表现了同情的否定性质：不能忍受他人的痛苦，迫使自己至少不去伤害他人。

厘清“公正”的含义，有助于我们从公正角度审视记者职务作品著作权的归属问题。如前所述，主体、权利和利益的平等，是著作权归属的重要内容。现行的《著作权法》把记者职务作品归属于记者，应该出于同情方面的考虑。作为自然人的记者与作为法人（或准法人）的新闻单位相比，平等是个相当抽象的概念，记者的权益相对弱小。立法者非常清楚记者的职务作品，利用了新闻单位为其提供的物质条件[6]和其他便利[7]，之所以把记者职务作品的著作权归属于记者而非新闻单位，应该说包含了伦理的因素——同情个体的记者，因为他们和供职单位相比，自己显然属于弱者的时候居多。这样的规定，虽然在一定程度上削弱了新闻单位的著作权权利，毕竟从量的角度平衡了利益。叔本华认为，公正的行为在质上是没有区别的，但在量上却有重大差异。他举例说，一个富人向他的雇工付工资，这是公正行为；但这一件公正的事同一个不名一文的劳苦者自愿地把拾到的一袋黄金，还给它富有的原主相比，则显得相当微不足道。所以，行为中的公正程度，同从另一人的损害中所得的利益数量除以他因此蒙受痛苦的损害数量是成正比的。[8]叔本华的这个例子，和老子的“天之道，损有余而补不足”天道命题，相当一致。记者职务作品著作权的归属，单位多作出一点“牺牲”，在保障新闻报道和自身基本权益的前提下，非社论和特殊新闻作品的新闻作品，其著作权归属于记者，既符合老子的天道理论，也符合叔本华的公正理论。

支持记者职务作品归属新闻单位的人，通常会援引西方国家版权法的相关规定。例如，美国《著作权法》规定：就职务作品而言，雇主或者指示创作作品的其他人被认为是本法上的作者，享有著作权法之各项权利，但双方在其签署的书面文件中另有约定的除外。英国《著作权法》，也有类似规定。此外，我国台湾地区的《著作权法》，也将记者职务作品归属于新闻单位。

表面上看，美国《版权法》将记者职务作品归属于雇主，好像美国版权法立法者“同情”雇主甚于记者。在我看来，美国《版权法》的职务作品归属并未颠覆叔本华关于“公正”的定义。同样以新闻媒体和新闻记者为例，西方新闻媒体和其雇员的劳动关系，除严格执行劳动法规外，雇主给其雇员提供的薪酬和福利待遇和稿酬，与中国媒体支付给记者的同等费用是否相等。如果存在差距，我国修订后的《著作权法》在没有增加记者稿酬、薪酬和福利待遇之前，先行把记者职务作品著作权归属于新闻单位，是否属于“损不足以奉有余”呢？那样的话，《著作权法》的这个修订，显然是从“天之道”向“人之道”的倒退。

个人间的公正源于同情。立法的公正，也有同样的要求。修订著作权法的机构，听取新闻单位的意见，平衡记者职务作品的著作权权益，其出发点没错，但强化单位著作权权益不能矫枉过正。把记者职务作品除署名权和汇编权以外的著作权全部归于新闻单位名下，这样的修订属于“同情过度”。同情过度，不论是对弱者的同情过度还是对强者的同情过度，客观上都有悖于伦理学的公正原则。

评价职务作品著作权归属的规定是否公正，应避免因过分追求平等而损害公正。绝对的平等是公正的危害物，并时常同公正发生激烈冲突。所以，真正的公正只能承认一定限度内的平等。平等具有交易的某些特征，但它本身又不是商品交易，可以精确计算。这方面，我们不妨来看看英国BBC的做法。如前所述，英国《版权法》把记者的职务作品（雇佣作品）的版权（著作权）归属于BBC公司，BBC除给予记者体面的薪酬和福利待遇，还为每一位记者建立了个人数据库，所有该记者拍摄或制作的素材带都收入数据库，通过这种方式给予记者个人荣誉。BBC的这个补救措施，可以理解成其同情心的具体写照。在法律之外，通过新闻单位对记者的额外关照，以追求更高程度的公正。

著作权归属所要求的平等、无害、公正，均须建立在利己主义的基础上。这里的“利己”，同时包含了作为自然人的记者和作为法人（含准法人）的新闻单位。利己语境下的平等，是权利主体双方的相对平等；无害，是权利主体双方的利益平衡，不以损害任何一方为代价；公正，要求处于权利强势的一方，主动以同情的方式平衡利益。

要实现上述目标，必须认识到任何权利的归属都是利益博弈的结果。《著作权法》修订，调整机制职务作品的权属确有必要。社会进步，需要从法律层面明晰各项权利的归属。尤其是主体多元的权利，科学分配权利的“股份”，体现了公正公平的原则。记者的职务作品，确实利用了单位的资源和资金，传播也利用了单位的媒介平台。以前的法律把职务作品直接划给记者，新闻单位的利益受到损害。予以相应的修订，固然必要，只是不能矫枉过正，用“土改”方式剥夺劳动者的版权地位。

记者职务作品著作权归属的调整，应坚持意思自治的原则，以实现其主体平等、利益无害和最终的公正。立法修订层面的意思自治，客观上要求主持修订的机构广泛征求意见。譬如，哪些新闻单位呼吁修订记者职务作品著作权的归属，这些单位在给国家版权局提出修订建议时，可否征求本单位记者的意见；修订过程中，国家版权局公开征求意见的做法值得肯定，问题在于征求意见的范围应扩大。就目前来看，只是主要新闻单位有限的几名记者参与座谈。真正的意思自治，应该广泛聆听著作权法学家、律师界和全国所有新闻单位及其从业者的意见。汇集这些意见，不追求修订的速度，追求修订的质量，充分尊重各方意见，采取折中方案确定记者职务作品著作权的归属。这样的修订，才真正符合国家、新闻业、新闻单位和新闻记者的多方利益。

 

 

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