解析《私募投资基金监督管理暂行办法》

在7月11日对外公布征求意见稿并于8月10日截止后不久，中国证监会于2014年8月21日正式发布第105号令——《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）并于公布之日起施行。应当说，《暂行办法》的出台，对于加强私募行业管理，规范私募行业行为和鼓励私募行业创新的积极作用是不言而喻的。尽管《暂行办法》在征求意见稿基础上改动不多，但对于《暂行办法》的详细解读，仍是每一位业内人士的必修课。
《暂行办法》共分十章、四十一条，分别对私募基金的界定、登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律以及违反《暂行办法》的法律后果等方面作了比较完整的规定，接下来笔者从专业律师的角度进行逐一解读。
一、私募基金的界定
《暂行办法》第二条从四个层面对私募基金进行了内涵和外延界定：
1、概念：
《暂行办法》所称私募基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。
该定义侧重于强调“私募”，并从“非公开方式”和“合格投资者”两方面进行界定，下文会对这两方面进行深度解析，在此不作赘述。需要说明的是，《暂行办法》包括其上位法《证券投资基金法》都没有对“基金”本身作明确定义，实践中因而出现对基金的诸多不同认知。
2、投资方向：
《暂行办法》规定私募基金的投资包括股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。
这一规定基本囊括了私募基金的所有类型，包括私募股权基金、私募证券基金、私募并购基金、母基金FOF等。投资合同约定的其他标的，主要是指市场上大量存在的以某种特定对象如艺术品、红酒等为投资对象而专门设立的基金，这是从契约的角度鼓励私募行业的创新，相信未来随着基金认知度的提高，可作为私募基金投资标的范围愈加宽泛。
3、公司、合伙型基金：
《暂行办法》规定非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通管理人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。
该条是在征求意见稿的基础上作了修订，意在保障公司型、合伙型基金能够在各个环节适用《暂行办法》。长期以来，私募基金在我国的发展以公司和有限合伙组织形式为主，而公募基金则充分体现了基金作为资金产品这一本质特征，基于存量和增量考虑，监管部门更愿意把所有不同形式的基金纳入监管范畴。在将公司和合伙型基金纳入监管时，《暂行办法》又确定了三个标准：1、非公开募集资金；2、以进行投资活动为目的；3、资产由基金管理人或者普通管理人管理。三个要件同时具备的，方可纳入《监管办法》监管，不愿意接受监管的公司或者合伙型基金可以从要件上进行突破或有意规避。这里的“以进行投资活动为目的”实践中界定有形式上和实质上之分，形式上的界定以注册登记的经营范围为主，实质上的界定则要看其主要业务活动，具体如何认定仍有待于进一步明确。事实上，很多中小型公司或者合伙型基金在实践中，除了投资活动外，还兼做大量的财务顾问业务。
4、其他机构从事私募业务：
《暂行办法》规定证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法，其他法律法规和证监会有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。
该条后半部分是在征求意见稿基础上增加的，以明确《暂行办法》与相关规定的关系，体现功能监管和机构监管的协调配合。实践中，各类金融机构包括银行、保险、信托等都在不同程度从事私募业务，单列证券公司、基金管理公司、期货公司，是因为这类机构都属证监会主管范围，对于其主管之外的其他主体，涉及不同主管部门，证监会无权进行立法规制。至于证券公司、基金公司从事私募另有规定的，主要是指券商资管和基金专户，针对前者的主要规定有《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《证券公司集合资产资产管理实施细则（试行）》，针对后者的主要规定是《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》。也就是说，除了这两方面的业务内容外，证券公司、基金管理公司及其子公司从事私募业务的，仍要适用《暂行办法》的相关规定。
二、登记与备案
《暂行办法》第二章即第七条、第八条分别规定了登记与备案应当提交的相关材料，第九条强调了登记备案不构成增信，第十条规定了私募基金管理人特定情况下的报告义务。
1、登记与备案的相关要求
《暂行办法》第七条规定：各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：
（1）工商登记和营业执照正副本复印件；
（2）公司章程或者合伙协议；
（3）主要股东或者合伙人名单；
（4）高级管理人员的基本信息；
（5）基金业协会规定的其他信息
《暂行办法》第八条规定：各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：