陈光中解读刑诉法修正案(草案)条文及出台过程

陈光中（资料图）

2011年8月30日，《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）全文公布，并公开征集意见，引发社会热议。就此，凤凰网对话《草案》制定全程参与人、中国政法大学终身教授陈光中。

陈光中指出，《刑事诉讼法》根本目的在于惩治犯罪和保障人权，侧重于保障人权，尤其是犯罪嫌疑人、被告人、以及被判刑人的权利，因为“他们是弱者，无力对抗公权力，所以应该重点保护”。

从保障人权角度而言，陈光中认为此次刑诉法修改有所进步。但《草案》把公安机关视为司法机关，陈光中表示质疑，“《宪法》第八十九条规定，公安机关是行政机关而不是司法机关。不符合中国特色的政治体制，在一定程度可以说是违反了宪法规定”。

陈光中，著名法学家，原中国政法大学校长，中国政法大学终身教授，中国法学会刑事诉讼法学会名誉会长，新中国诉讼法学奠基人之一，全程参与《刑事诉讼法修正案（草案）》的修订。

对话主持：周东旭

《刑事诉讼法》更侧重于保障人权

凤凰网资讯：制定《刑事诉讼法》的目的是什么？

陈光中：《刑事诉讼法》是一部规定国家专门机关如何办理刑事案件的法律，规定当事人在案件之中有什么样的权利和义务。该法律的制定目的就是为了更加准确地惩治犯罪，更加有效地保障人权，把惩治犯罪和保障人权更好结合起来。

凤凰网资讯：惩治犯罪与保障人权有没有可能冲突，如何平衡？

陈光中：对这个问题的认识不完全一致。我认为不能简单说只是为了惩治犯罪，或者保障人权，应该把两者最大限度统一起来。不打击犯罪不行，但打击犯罪有基本要求，不能滥用职权，侵犯人权。就这个意义来说，制定刑事诉讼法更侧重于保障人权。

《刑事诉讼法》第一条应该把人权保障这一宗旨写进去，体现惩治犯罪与保障人权并重。目前只是规定“惩罚犯罪，保护人民”，实际上无法涵盖犯罪嫌疑人、被告人，以及被判刑的犯罪分子的权利，

《刑事诉讼法》要保障的主要就是犯罪嫌疑人、被告人或被判刑的犯罪分子，他们是弱者，无力对抗公权力，所以应该重点保护。可此次的修正案草案没有体现出这一点。

程序正义贯彻刑事诉讼的全过程

凤凰网资讯：《刑事诉讼法》主要规范相关部门的哪些行为？

陈光中：《刑事诉讼法》属于程序法，程序正义贯彻刑事诉讼的全过程。其中最主要的部分就是在什么情况下才能决定追究一个人的刑事责任；其次是证据达到什么程度才能够逮捕、起诉；最后，需要有辩护人维护当事人的合法权利。

凤凰网资讯：1949年以来《刑事诉讼法》经历了怎样一个发展过程？

陈光中：大体经历三个阶段，文化大革命以前基本上是无法可依，虽然也颁布了一些条例，但是总的来说还是一种内部政策。

1979年文化大革命结束，制定新中国第一部《刑事诉讼法》，1980年1月1号开始实施，进入有法可依的阶段。

经过若干年实施，随着国家形势发展变化，立法部门开始着手进行修改，也就是1996年的《刑事诉讼法》修改。1996年的修改力度比较大，条文从164条增加到225条，在民主化、科学化方面有较大进步，譬如辩护律师可以在侦查阶段介入案件。当时的司法实际上是超职权主义，1996年的法律修改采取了英美法系当事人主义的某些做法，形成职权主义框架。

第四个阶段应该就是现在的这一次。时隔15年，感觉非常有必要进行修改，此次修改规模上不亚于1996年。

《刑事诉讼法修正案（草案）》是如何出台的

凤凰网资讯：此次《刑事诉讼法》修改早在2003年就提上日程，为何直到现在才公布修正案草案？

陈光中：2003年全国人大常委会就征求各个方面的意见准备修改。但是，学者同实务部门之间，甚至实务部门与实务部门之间，立法部门同实务部门之间，分歧比较多。立法部门提出的一些方案，同实务部门有明显差距，认识不统一，修改难度很大。加之后来十七大将要召开，修改也便搁置了。

《刑事诉讼法》修改的重新启动得益于一个契机。2008年中央政法委自上而下布置司法改革，并成立司法改革领导小组，每个部门有不同的改革专题。据我所知，当时设置60个子课题，相当一部分同刑事司法制度有关系。中央政法委的介入，就为各个部门之间的分歧协调提供了条件，分歧逐渐地减少，为《刑事诉讼法》的修改提供了契机。

凤凰网资讯：学者与实务部门有哪些分歧？

陈光中：实际上是理念和指导思想上的分歧。实务部门特别是侦查部门，比较注重破案，注重证据。律师、学者的着重点在于程序正义，保障人权。立法部门适当折中一些，但是他们也希望改革力度能大一些，法律修改了，没进步不行。

凤凰网资讯：《刑事诉讼法修正案（草案）》的出台过程是怎么样的？

陈光中：在司法改革的框架基础上，立法部门首先形成一个初步计划。根据前一段司法改革的成果，以及司法工作中所存在的新问题，确定哪些方面要修改，如何修改。其中会听取、吸收专家的一些研究成果。

然后，按照立法部门的设想，若干次征求意见。每次讨论三、四个问题，有的问题会有方案一、方案二。实务部门与专家学者一起参加，实务部门有法院、检察院、公安部门、安全部门、司法行政部门。学者和不同部门表达各自意见，大家都有机会发言，立法部门根据发言逐一汇总意见分歧。

最后还有一揽子的讨论，不是针对条文，而是把意见都列出来，准备改哪些，进行一揽子讨论，总共有四次，春节前一次，春节以后三次，最后一次讨论5月24号在保定召开。

凤凰网资讯：学者与实务部门之间的争论激烈吗？

陈光中：各自发表观点，没有什么辩论交锋，没有这个机会，但分歧是明显的。

实务部门各有自己的主张，学者的学术观点也不一致，但相比来看，学者的意见更为统一。比如说律师在侦查阶段究竟是辩护人还是提供法律帮助的人，在这个问题上学者意见很一致，极力主张是辩护人，这属于国际通例。

实务部门尤其是侦查机关，就有所顾虑，最终立法部门还是下定决心，将侦查阶段律师可以作为辩护人介入写进修正案草案。

凤凰网资讯：中央政法委会参加《刑事诉讼法》修改的讨论吗？他们处于怎样的地位？

陈光中：政法委主要是协调不同部门，有时会表达一些意见，大多是宏观层面。每次开会，政法委会派人参加，但是他们很少发言，一般是只听不讲，要讲也很原则性，对具体的问题不表态。

《草案》具体条文释疑

（1）拘留不能长期不通知家属

凤凰网资讯：《中国刑事诉讼法修正案（草案）》第三十六条指出，在“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形”的情况下，可以不通知拘留人家属，您如何评价这一修改？

陈光中：我认为这个规定已经有进步，对不通知家属的案件范围做了限定，也就是说一般的案件都必须通知。这是可以理解的，全世界在特定的案件包括危害国家安全、恐怖犯罪等，程序正义都会大打折扣，也并不只是在中国，是国际上的通例。

当然，即便是此种案件，也只能限定在多少天之内不通知，不能长期不通知。整体来看，现在的规定已经是一个进步，还是应该考虑打击犯罪，特别是特殊犯罪的需要。

凤凰网资讯：有学者质疑，“危害国家安全罪、恐怖活动犯罪等重要犯罪”中的“等”字有可能无限扩展案件类型，您怎么看？

陈光中：问题的确比较麻烦，有一个“等”字，案件就不清楚了，譬如涉黑案件、走私案件、毒品犯罪案件，还有涉及到暴力的某些案件，像绑架等等，范围就很难控制得住，“等”字有一种弹性。

这个问题还可以再完善一下，有进步但是还有不足。

（2）所有部门都不同意规定沉默权

凤凰网资讯：《刑事诉讼法修正案（草案）》第十四条明确提出“不得强迫任何人证实自己有罪”，您如何评价这一规定？

陈光中：这句话来自联合国的《公民权利和政治权利国际公约》，该公约规定的内容更周全，除了不得强迫证明自己有罪，也不能强迫任何人做出对自己不利的言辞。修正案草案只提出了第一层，第二层含义没有写进去。

凤凰网资讯：“不得强迫自证其罪”与“沉默权”有何关系？

陈光中：按联合国的解释“不得强迫自认其罪”是包括沉默权的。结合中国国情，沉默权也可以考虑不写进去法律，据我所知，所有部门都不同意规定沉默权，一致反对，侦查部门担心拿不到口供，法院害怕沉默权会影响庭审。

可以不规定沉默权，但也不能作为一个义务要求当事人必须回答侦查人员的提问，“应当如实回答”，（编者注：《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”）这与“不能强迫自证其罪”直接冲突，应该删除。

凤凰网资讯：有没有具体的保障性条款保证“不得强迫任何人证实自己有罪”？

陈光中：现在对这一条的保障直接体现在严禁刑讯逼供，或者是暴力、威胁对证人取证，而不是体现在沉默权，没有义务如实陈述。在一定意义上，“不得强迫自认其罪”的内容是不完整的，不是很到位。

（3）公安强调破案，对程序重视不够

凤凰网资讯：对于实物证据排除来说，难在什么地方？

陈光中：实物证据排除的条件是违反法律规定，且严重影响司法工作，关键是后半部分，必须达到严重影响司法公正的程度。司法公正既包括程序公正，也包括实体公正。程序上严重违法最终会影响证据实体，也就是实物证据发生真假问题，司法公正主要是指实体公正，程序上严重违法，可能并不属于排除范围，影响了证据实体的真伪才能排除，分歧很可能就发生在这个问题上。

凤凰网资讯：在排除非法证据时，法院、检察院以及侦查机关各有怎样的职权？

陈光中：这个问题也很有中国的特色。按照现在的规定，侦查机关、检察机关同法院都可以排除，这一点同西方很不一样，西方有非法证据排除权力的是法院。

我支持检察机关有权排除非法证据，因为侦查机关移送的材料，检察机关要在法庭上举证是否合法。现在侦查机关也可以排除，如此规定是否妥当还有待研究。

凤凰网资讯：一些学者和一些律师担心这样的立法可能在实践中得不到贯彻，您怎么看待这种说法？

陈光中：我认为不能简单的去猜测。虽然可以预见阻力还会不少，但是法律一旦作出规定就有了根据，执行情况也可能就会好一点，如果不规定，就不可能排除非法证据。

凤凰网资讯：阻力来自于哪些部门？

陈光中：相比来说，法院、检察院更认同程序，而公安机关的首要任务是维护社会治安和社会秩序，比较强调破案，限期破案的压力比较大，因此对程序价值重视不够。公安机关不是没有一点变化，行政舞弊现象在减少，但是还不能令人满意。

（4）律师可以名正言顺参与到侦查阶段

凤凰网资讯：《刑事诉讼法修正案（草案）》的第六、七条规定律师可以在侦查阶段以辩护人的身份出现，这一规定的真正意义在哪里？

陈光中：应该说是很有意义的，原来规定侦查阶段律师可以参与，但是身份不明，通常是以法律帮助者的名义，现在名正言顺了。

实际权利也扩大了一些，除了少数案件以外，可以直接凭“三证”（编者注：指律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）会见当事人，而且会见的时候不受监听。实事求是的说，世界各国也不是都给律师多么大的权利，这次法律修改律师也是有收获的。

凤凰网资讯：当时是哪些部门提出了这点修改意见？

陈光中：学者早就已经提出，包括我个人主持编著的《刑事诉讼法修改建议案》，学者的意见是比较统一，律师也很支持。经过学者提倡，立法部门也坚定地准备这样规定。

凤凰网资讯：在此基础上，律师有没有提出更多保障该条得以有效实施的建议？

陈光中：从保障权利来看，律师总是会有更多的要求，但是这个问题也涉及到惩治犯罪与保障权利之间的博弈，律师要求过分的东西也很难得到支持。

（5）近亲属可以拒绝作证是世界通例

凤凰网资讯：出于什么考虑《刑事诉讼法修正案（草案）》第六十八条要规定证人强制出庭？

陈光中：我国证人的出庭率非常低，据我所知，一审出庭率在1%左右，肯定不到3%，这是平均水平。绝大多数是以在法庭上宣读侦查笔录来代替证人证言，这严重影响了程序公正，侵犯被告人、辩护人的有效辩护权，而且不利于查明事实真相。

凤凰网资讯：如果公民不想出庭作证，却被强制执行，这会不会侵犯了他们的权利？

陈光中：对具体证人来说，权利确实受到侵犯，但全世界都有这样的观念，对权利的维护不能损害其他权利，这就需要平衡，权利并非绝对不能碰。如果证人不举证，不出庭，就影响了犯罪嫌疑人、被告人的权利，同时影响了司法公正的终极性价值追求，所以需要在两者之间权衡。

凤凰网资讯：在强制证人出庭的同时，为何又排除配偶、父母、子女强制出庭的义务？

陈光中：近亲属可以拒绝作证已经是世界通例。在这次修改过程中，曾考虑规定配偶、父母、子女在整个司法过程中都有权拒绝作证，后来，大概是考虑到会影响实务部门查明事实真相，需要逐步推进，于是就改变为现在的规定，只赋予近亲属可以免于强制出庭作证的权利。

其实这只是一个初步的规定，起到一种宣誓作用，就本身来说，对刑事案件的侦查认定事实没有影响，因为侦查起诉阶段同样可以询问，需要如实陈述，只是法庭出庭的时候不能强迫，而且笔录可以在法庭上宣读，事实上，这一规定对案件没什么影响。

把公安作为司法机关违反了宪法规定

凤凰网资讯：有学者评价此次的修改侦查权、检察权扩大，法院的权力没有太大变化，对人权的保护不够，被形容为“国进民退”，您同意这种说法吗？

陈光中：我不赞同这样的说法，还是要实事求是分析。侦查权在某些方面是扩大了，但是，对侦查权的制约比以前更多，比如律师的会见权不用经过批准，辩护权也有所扩大，这就是对侦查权的限制。

另外，此次修改加入秘密侦查与技术侦查的规定，实际上侦查机关一直在做，现在通过法律把它们公开化，反而有利于制约，也有利于证据在法庭上使用，实际上并不是说扩权，而是原来就有这些权力，现在纳入法律的规范范围。

但是，有一个问题是要注意的，《中国刑事诉讼法修正案（草案）》出现司法机关这个词，包含法院、检察院和公安机关，把公安机关作为司法机关，这一点我是不赞成的。

《宪法》第八十九条规定，国务院领导民政工作、公安工作、监察工作等，公安机关是行政机关，而不是司法机关。现在《中国刑事诉讼法修正案（草案）》将其规定为司法机关，我认为不符合中国特色的政治体制，在一定程度可以说是违反了宪法的规定。这不是一个等闲视之的小问题。

凤凰网资讯：这样一种规定可能造成什么样的后果？

陈光中：客观上贬低了真正的司法机关，也等于是抬高了公安机关，某种意义上也违背了法制的精神，这个问题很重要。