对于吴英是否涉嫌犯罪，其罪行是否足以构成死罪，需要从法律专业的层面进行辨析，这样才有助于引导社会舆论向理性的方向发展，对民间金融、小微企业未来的发展也有莫大的助益。因此，本报记者专访了全国律协刑事业务委员会主任、被业界誉为“中国刑辩第一人”的田文昌律师。
　　吴英不构成集资诈骗罪
　　记者：从《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关法律法规的专业角度，您认为客观认识吴英犯罪的主要关键点在哪里？吴英的行为是否构成死罪？
　　田文昌：目前，舆论上普遍认为是不该判死刑，但对她是否已构成集资诈骗似乎没有更多的关注。我认为她不构成集资诈骗罪。集资诈骗罪是以非法吸收公众存款为前提的，如果在非法吸收公众存款基础上又还有非法占有目的，把钱挥霍了，那就构成集资诈骗罪。
　　关于对非法占有目的的认定，最高院有司法解释，从这个案子来看，应当说没有理由认定她是有非法占有目的。
　　我们可以算算账，她一共集资7个多亿，还了一大半，还有3亿多没还。且不说她有没有偿还能力，假定她没有偿还能力，就能说她是非法占有吗？按照最高法院的司法解释，集资款主要用于个人挥霍的可以说是有非法占有目的。按照检察机关的指控，吴英将所借资金的400万元为自己买服饰买包，有600万元用于请客吃饭，属于个人挥霍，但其中400万只占集资总额的0.5%，而且加起来总共才1000万元，仅占总集资额的百分之一点多。那么，根据这个比例你能说她具有非法占有目的吗？司法解释里有“主要”这两个字，1%—2%总不能说主要吧。所以很明显，根据这个比例认定她是非法占有罪理由不充分。
　　其次，再来看构不构成非法吸收公众存款罪。关于非法吸收公众存款罪，法律规定的也很清楚，主要指以高额利息为诱饵向社会不特定多数人去非法集资，破坏金融秩序的行为。而吴英只是向11个人借高利贷，而且这11个人是特定的，她多数都认识，还有两个是她公司的高管。我认为11个人应当理解为特定的少数人，而且这11个人其实就是地下钱庄，就是高利贷的放贷人。那么如果轻易地把向11个人借高利贷的行为视为非法吸收公众存款，全国该有多少个这样的事情？这是应该引起我们高度重视的问题。民营企业融资环境不好，渠道不畅，许多中小企业都借高利贷。现在向11个人借高利贷就被定罪，而且是死罪，这是非常可怕的。
　　其三，有观点认为，因为这11个人在向多数人非法集资，所以吴英也是非法集资。那么举个简单例子，我们向银行借贷，而银行的钱都是从成千上亿个储户吸收来的。从法律关系上讲我们应当对谁负责？你从银行里贷了款，储户能直接找你来要钱吗？你能直接对储户负责吗？
　　法律上有个因果关系的规则，刑法上一个最关键的问题是因果关系链条不能无限延伸，只能在一个因果链条之内来研究因果关系，不能搞间接因果关系。
　　比如一个人撞伤了另一个人，被撞伤的人因为医疗事故又非正常死亡了，而其母亲因为失去孩子又哭瞎了眼睛，其小孩因为无人照顾又生病致残了……你能说那个人既犯了交通肇事罪，又构成过失杀人罪和伤害罪了吗？把这些责任都算到他头上能行吗？显然是不可以的。从法律关系来讲，我不能隔山打炮，超越相对应的法律关系去追究责任。所以，其他11人构成非法吸收公众存款罪并不等于吴英也当然构成此罪，除非他们有共谋，形成共犯关系。那几个人向他人集资，与吴英向那几个人借款是两个不同的法律关系，不应混为一谈。
　　因此，讨论吴英的行为有四个关键点：第一，如有罪该不该杀？
　　第二，如果有罪，是什么罪，是不是集资诈骗罪？
　　第三，如果不是集资诈骗罪能不能构成非法吸收公众存款罪？
　　第四，那11个人是非法吸存，能不能说吴英也是非法吸存，吴英要不要对那11个人的储户负责任？
　　如果我们分析透彻了以上四个层面的问题，那么我们就可以认为，认定吴英构成非法吸收公众存款罪是值得研究的。
　　吴英的行为只是在市场经济环境比较混乱、法制不够健全的特定的历史条件下出现的一种特定的现象，应当慎重对待，妥善处理为好。
　　记者：如果吴英存在犯罪行为，是不是也应该是单位行为？
　　田文昌：是很典型的单位行为，吴英在办公司，借钱也是以公司名义借的。有司法解释认为，对于以犯罪为目的而设立的公司，应作为个人来对待。但吴英的情况并非如此，她成立那么多公司建立那么多店铺，而且又都设在当地，也确实在经营。如果说都是以犯罪为目的而成立的，恐怕是过于牵强了。
　　记者：吴英在监狱里检举过几个官员，有立功表现，这个在法律上是不是可以是减轻情节？
　　田文昌：这个问题是有争议的。不承认她是立功，是认为她是在交代自己行贿的罪行，而交待自己罪行本身不算是立功。对于必要共犯来说，这个观点没有错，因为必要共犯是二人必然同时有罪，所以，认罪与揭发同案是一回事。但是行贿与受贿不是必要共犯，它是对合犯，就是行贿和受贿的双方可以都构成犯罪，也可以只有一方构成犯罪，而并非双方必然同时有罪。因为受贿者只要谋取利益就构成犯罪，而行贿一方则要求谋取不正当利益才构成犯罪。所以在大部分行贿受贿的案件中，行贿人大部分是不够罪的。
　　以吴英揭发的三个官员为例，三个贪官被判了受贿罪之后也没有指控吴英在那个案子里面构成行贿罪，那么就可以说吴英没有谋取不正当利益。既然吴英不构成行贿罪，她揭发为什么不能构成立功呢？
　　吴英案是个契机
　　记者：那么吴英现象就引起了我们更深层次的思考，这种现象应该如何进一步从法律上规范，或者我们国家的金融秩序需要进一步调整，尤其是金融体制改革可能要进一步深化。
　　田文昌：这是一个更深层的问题。第一，杀吴英，判吴英，究竟是能杀一儆百，遏制这种混乱现象，保护了经济秩序，还是会适得其反，遏制了民营经济的发展，伤了民营企业的心，破坏了社会整体环境的和谐？现在全国上下一片反对声，就表明这种做法是有问题的，破坏了和谐，这是一种负面的社会效果。
　　另一个角度，怎样来解决这样一个问题，就是民营经济的融资环境应当怎么办，是打压还是疏导？任何社会不可能没有民营金融业的发展，不放开是不可能的。在这种情况下，应该把吴英案作为一个契机，来研究怎么样在民营经济中，在民间金融业发展当中探索出一条出路，一条合理的、科学化管理的出路。这才是解决吴英等一系列相关案件的正确思路。
　　记者：现在吴英的死刑判决已经上报最高法院复核，我们国家对死刑也有宽严相济的政策，基本精神就是少杀、慎杀，您认为推翻浙江高院判决的可能性有多大呢？
　　田文昌：我认为可能性比较大，一个是这事确实比较冤，另一个是这件事在社会上呼声那么强烈。宽严相济的刑事政策，也是应当充分考虑的，关键是要考虑社会效果。
　　记者：近十几年在我国，尤其是沿海民营经济发达地区，民间借贷的犯罪比较多，近期更有加速涌现的趋势，您认为原因是什么？
　　田文昌：我们的市场经济秩序比较混乱，我们的金融秩序更混乱，市场经济刚开始大家都还不太懂，有一个探索的阶段，几个因素加在一起，就出现了这种情况。