2017年9月1日，美国联邦第七法院的波斯纳法官退休。波斯纳被誉为美国最聪明和最会写作的法官。有人评论说，波斯纳的著述比很多人一生所读的书还要多。他的新作《各行其是》是一本经验研究著作，是在其法官职业将近尾声时，作为联邦法官和法学教授（波斯纳在任联邦法官之前是芝加哥大学的全职教授，任职后仍担任芝加哥大学兼职教授）——司法和法学两个领域的“内部人”，对美国联邦司法存在的问题以及法学如何更有效地助力联邦司法的评论。

    在该书的引论中，波斯纳分析了作为法律人共同体的法官和法学教授之间的嫌隙和“拧巴”：法学教授不再关心实务，联邦法官对法学教授的著作也不屑一顾，双方处于各行其是的状态。之所以如此，有两个方面的原因：

    一方面，法学院的繁荣带来了法学教授队伍的壮大，为了适应更加激烈的竞争，教授们的专业分工更加细化；同时，更多其他专业（心理学、社会学等）中因竞争激烈难以在学术上有所斩获的教授纷纷进入法学研究领域，法经济学、法社会学等交叉学科兴起，法学研究的重心逐渐从实务转移到智识的碰撞；由学生编辑的《法律评论》作为学术产出的主要载体，更倾向于发表长而繁复的智识成果，法学教授亦逐渐将其著述的受众限定在同行之中，法官不在其目标读者范围之内。

    另一方面，联邦法官日益将自己定位为“棒球裁判员”（美国联邦法院首席大法官小约翰·罗伯特在其提名听证会上的著名比喻），法官将司法意见的撰写委托给法官助理，司法意见的裁决理由成为修饰性的装饰，几乎不可能从司法意见中探明法官作出决定的真实原因；同时，联邦法官裁决过程的秘密化——法官助理和法院其他工作人员不能参与法官讨论案件和作出决定的过程，法官要求法官助理承诺保密，法官助理亦普遍遵守其对法官的承诺而拒绝披露法官工作的细节——这使包括法学教授在内的“外人”，对法官只有一个“雾里看花”的朦胧印象，难以真正了解法官。

    美国司法系统独立于国会和行政分支。这种被美国联邦最高法院自诩为“最好的司法体制”，在波斯纳看来并非完美无缺，无论是结构、程序，还是管理，都有可商榷之处。联邦法官由总统提名，参议院确认产生。总统虽有选拔学识卓越的法官的动因（总统要对法官人选的质量负责），但作为一个政客，意识形态不是最重要的考量因素；参议员们因对法官人选的质量不负责，也就更加忽视了法官的专业能力了。因此，现行的联邦法官选拔机制导致了法官专业能力参差不齐，波斯纳将之称为联邦司法的制度缺陷。

    联邦司法的制度缺陷伴生了另外两种缺陷：程序缺陷和管理缺陷。管理缺陷的问题，既包括整个联邦司法体系管理中存在的问题，也包括单个联邦法院以及法官对其工作团队（主要是法官助理，也包括法官秘书）的管理中存在的问题。

    波斯纳颇费笔墨探讨的是司法中的程序缺陷：基于三权分立的立场，联邦法官推崇形式主义的法学方法，自我定位为“棒球裁判员”，在处理司法争议时，倾向于求助制定法、先例等权威，企图用过去的制定法规定和先例的处理方式来解决当下的问题，这些自视甚高的法官普遍患上了“后视镜综合征”；基于对抗制司法模式，法官趋于保守和被动，完全依靠律师证明法律事实和提出问题争点，对于法律外的知识以及裁判事实之外的事实——尤其是利用互联网检索背景事实，法官既无兴趣，也无储备，法官也不愿意利用联邦证据规则的规定来自行任命专家证人以检测证据或证人证言的可靠性；为了化解声称的解释者和实质上“缝隙处的立法者”（霍姆斯语）之间的矛盾，联邦法官更多地使用装饰性的修辞技术——波斯纳称之为“高贵的谎言”，这些由法官助理撰写初稿、法官修改的司法意见，并不能真实地反映司法决定产生的过程。

    在观察了司法制度的缺陷之后，波斯纳认为学术可以对司法作出更多的贡献，两者可以而且应该融合。波斯纳从法学研究、法学院教育和法官继续教育三个角度论述了这个问题。

    首先，波斯纳认为，法学教授应该更多地关注司法实务，更多地关注法官的行为。鉴于学术与司法的隔膜，波斯纳以其自身的实践提出的解决之道，是以司法行为为研究对象的课题由教授和法官（作为研究者）合作进行。这样既有助于作为研究对象的法官打开心扉（虽然联邦法院内存在法官之间不和的现象，但法官对法官还是存在普遍的“内部人”之间的信任），也能够促进教授对司法投入更多地研究精力。

    其次，波斯纳认为，法学院教育要更多地设置与实务相关的课程，强化学生的实务训练。根据法学院教育的现状，波斯纳提出，法学院教师要收回《法律评论》和模拟法庭的主导权，改革法律诊所的授课模式，使法学院的毕业生掌握更多的实务知识，从而为法院储备更多的懂实务，而不仅仅倾心于智识的法官助理和法官的预备人才。

    最后，波斯纳认为，联邦法官多是通事类法官，专题性的培训难以激起法官的兴趣，法官继续教育的主题应该是案件管理、裁判文书说理和写作、对陪审员的有效指导等。

    毫无疑问，波斯纳对美国联邦司法体系所做的观察是客观而深刻的，这些论述让我们对美国司法体系有了更深入地了解。波斯纳的这一观察，至少为美国联邦司法改革提供了讨论的契机和基础，同时也为处于另一司法模式的我们提供了参考。但这不是说，对问题的深刻揭示就能证成提出建议的合理性和可行性。波斯纳在书中提出的对策和建议——未必是妥帖可行的。譬如，波斯纳提出的法官和教授联合研究的问题，我们不要忘记那个关于波斯纳的笑话：据说波斯纳晚上也是睡觉的。波斯纳是极其勤奋并充满了学术追求的法官，但其他法官未必有这样的学术追求，波斯纳在其《法官如何思考》一书中就曾经提醒我们，美国法律人之所以选择法官，休闲是其不可忽略的考量因素之一，而罗伯特·鲍克(美国司法部副部长，后任联邦巡回上诉法院法官，曾任耶鲁大学教授，是一位著名的保守主义者，在被提名联邦最高法院候选人的参议院确认程序中，因其学术观点而未通过）的失败遭遇更加萎靡了法官或准法官学术研究的热情，何种诱因促进法官学术研究的热情，波斯纳并未给出令人信服的论证。同样，对于教授和法学生如何能挣脱现有的考核机制和就业导向，更多的关注司法而非智识，波斯纳也没有提供克服经济学原理的论证。

    伟大的波斯纳法官荣退了，他有了更多的时间思考和写作。在其法官任职的后期，波斯纳更多地关注司法行为的研究，除了本书之外，波斯纳已经出版了《法官如何思考》和《波斯纳法官司法反思录》，当然还有波斯纳在书中提及的与其他教授合作的已经完成和尚未完成的相关著作。

    （作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）