当事人申请信息公开,被答复“该信息不存在”的概率是很大的。个别基层县区可能在50%以上。

　　浙江省宁波市鄞州区最近的一份调研显示:政府信息公开条例自2008年5月1日施行以来,鄞州区所辖行政机关就政府信息公开申请所作的答复中,以“政府信息不存在”为由作出答复的比重占50%以上。

　　对此类答复,申请人通常都表示怀疑,甚至认为行政机关故意刁难,为此引发行政复议或者行政诉讼。

　　到了法庭上,政府如何证明某项信息确实不存在?审查机关如何开展审查?这既是一个举证责任分配问题,又是一个举证方法问题,更是一个行政、司法审查方向问题,目前争议比较大。2016年11月25日,宁波市政府法制办、宁波市法学会举行的案例研讨会,对此进行了专题研讨。

　　被告自我证明获认可

　　2014年6月24日,陈某向鄞州区政府申请公开政府信息,要求区政府提供导致其弟死亡的安全生产责任事故处理过程中形成的证据、依据及相关文件、材料。6月30日区政府作出答复,告知陈某其所申请信息非区政府职能范围内(在本案中,区政府仅是名义上的调查机关,而具体调查职责由区安监部门承担)产生,该机关不存在该信息,并建议陈某向案发地街道咨询。陈某不服,经过复议后向宁波市中级人民法院提起诉讼。

　　法院审理认为,鄞州区政府系该事故的调查机关,应当保存相关文件并可能保存安监等部门在调查过程中从公民、法人或者其他组织获取的与安全事故相关的政府信息。鄞州区政府未尽检索义务就认为无相关职权进而认定该信息不存在,答复错误。判决撤销该答复。

　　其后,鄞州区政府在原有答复基础上对于查询经过进行说明后,重新作出答复,告知该信息不存在。

　　陈某不服,再次提起诉讼。一审法院以鄞州区政府履行了合理的检索义务,驳回陈某的诉讼请求。

　　两次司法审查中证据主要差异为鄞州区政府在第二次诉讼中提交了一份盖有内部档案室公章的《归档文件目录》复印件,以证明归档文件中并无申请人所申请的政府信息。

　　举证方式不限于“合理检索”

　　在上述案例中,鄞州区政府未举证证明其尽到合理的检索义务,是导致其第一次败诉的主要原因。

　　区政府在提供证据证明其尽到了合理检索义务后,虽然结论仍是“信息不存在”,但法院认可了区政府的意见。

　　问题来了:行政机关在此类政府信息公开案件中答复信息不存在,到底需要承担怎样的举证责任并如何举证呢?也即“合理检索”是否是举证的唯一方式?

　　2009年11月发布的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定(征求意见稿)》第六条第二款规定:被告主张政府信息不存在的,应当提供经过合理查询的证据。然而,2010年12月13日正式发布的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》中,将这一条文删除了。

　　删除,意味着政府对“信息不存在”的举证责任减轻了还是加重了?研讨会上,观点迥异。

　　鄞州区政府法制办郑秋妍认为,删除该条文降低了行政机关的证明标准。因为一旦要求行政机关“提供经过合理查询的证据”,则意味着行政机关必须对所有政府信息进行查询检索,而且在方法上必须是合理的。郑秋妍认为,最高院司法解释最终没采用“排除合理怀疑”的最高证明标准,而仅要求行政机关对“不存在”的理由作合理说明和举证。举证应达到的证明标准,应该是“清楚而有说服力”,而举证方式不限于“合理检索”。

　　上述案例显示,法院在举证方式把握上要稍严于复议机关,但也在一定程度上佐证了郑秋妍的观点。鄞州区政府提交的证明自己尽到检索义务的证据,仅仅是内部档案室的归档文件目录,法院就认可了。显然,法院对被告证据的要求是相当宽松的,对行政机关的证明标准是相当低的。

　　对此,浙江财经大学行政法教授张旭勇持相反观点。他认为,在上述案例中,法院对“合理查询”的判断与认定过于宽松,明显没有达到“证据确凿”的标准。因为《归档文件目录》复印件中无申请人申请公开的政府信息,只能证明特定政府信息从来没有归档,政府信息有可能被遗失或“锁在抽屉里”,并不能证明政府查询未果。

　　对于司法解释征求意见前后的变化,张旭勇认为,虽然删除了“合理查询”的举证责任,但在诉讼实践中,行政机关绕不过对“合理查询”的举证。因此,并不意味着减轻了行政机关对“信息不存在”的举证责任。

　　他指出,即便行政机关履行了“合理查询义务”,也不意味着完成了“政府信息不存在”之证明活动的全部。并非经过“合理查询”,就可以轻松宣布“信息不存在”。不存在的原因是因为不属于职权范围?属于职权范围但是未制作或保存?还是保存过程中丢失?对这些情形行政机关都应该承担举证责任。

　　而对于张旭勇的上述观点,法律实务界代表、浙江共业律师事务所律师谢恩斌,并不认同。谢恩斌认为,要证明政府信息客观上不存在,还是仅仅证明经检索不存在,是一个重大区别。政府信息不存在的检索要求应仅仅是经合理的检索义务,在力所能及或者是在能注意到范围内进行查询、检索。要证明客观上不存在,在实践操作上是难以完成的任务。

　　郑秋妍认为,政府信息行政行为与其他行政行为相比具有特殊性,在作出公开行为之前没有调查取证的行为。因此不能简单套用现有行政复议或行政诉讼的证据规则来分配举证责任,并以此来实现举证和证明。应当考虑到政府信息行政行为的特点、举证的难易程度、行政机关与行政相对人的举证能力、举证的便利性、公民权益的保障、行政机关行使职权的实际情况以及纠纷解决的可能性等一系列因素,通过立法或司法解释的完善对举证责任进行适当分配。

　　法院应否审查履职行为存争议

　　一项信息不存在,有多种可能。如果是自始至终都不存在,尚可理解。如果属于本单位履职过程中形成的信息,但履职不到位没有制作或保存,或者虽然制作保存但丢失,或者没有丢失就是查询不到……这些情况都有行政机关履职不到位的问题,司法机关要不要在信息公开行政诉讼中直接给予原告救济?

　　一种观点认为,信息公开行政诉讼维护的是相对人“知情权”,而非其他法益。法院审理要解决的是判明申请人所申请的政府信息是否存在,而不是确认行政机关是否履职到位的问题。因此,在信息公开案件审理中,法院不应审查行政机关履职是否到位,仅判明政府信息是否存在即可。

　　学界对此有相反观点。浙江财经大学教授李占荣认为,政府信息公开之诉,调整的不是单一的政府信息公开本身的法律关系,其维护的并非仅仅是相对人的“知情权”,因此在政府信息公开之诉中,法院应一并确认行政机关是否履职到位。